Aprovació del Projecte de llei de contractes del Sector Públic

El passat divendres 25 de novembre, el Consell de Ministres va aprovar la remissió a les Corts Generals del Projecte de Llei de Contractes del Sector Públic, pel que es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014.

Aquest projecte de Llei, que ha estat publicat al Butlletí Oficial del Congrés dels Diputats el dia 2 de desembre de 2016, conté nombroses previsions que suposen una novetat respecte la normativa de contractació pública vigent, i que hauran de ser tingudes en compte pels òrgans de contractació en la seva activitat contractual. A continuació fem un breu resum d’aquelles previsions que considerem més rellevants.

En relació a la delimitació dels diferents tipus de contracte, destaquen les novetats introduïdes en la regulació del contracte de concessió, el contracte mixt i la supressió del contracte de col·laboració públic privada.

Desapareix la figura del contracte de gestió de servei públic i, derivat d’això, la regulació de les diferents formes de gestió indirecta dels serveis públics que indica l’article 227 del Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel que s’aprova el text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic (TRLCSP). La nova figura de la concessió de serveis es regula dins la categoria de concessions.

El projecte de Llei estableix com aspecte essencial per qualificar un contracte de concessió el fet que el risc operacional del mateix s’hagi transferit de l’Administració al concessionari, és a dir, la part dels riscos transferits al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat per part d’aquest. Per tant, serà l’assumpció dels risc operacional el fet que delimitarà el contracte de concessió de serveis respecte del contracte de serveis.

Com la Llei no limita la concessió de serveis a aquells que es puguin qualificar com serveis públics, preveu determinades normes aplicables a la concessió de serveis quan aquesta es refereixi a serveis públics: aspectes jurídics, econòmics i administratius relatius a la prestació del servei, impossibilitat d’embarg dels béns afectes, segrest o intervenció del servei públic, el rescat del mateix i l’exercici de la tutela en relació a la bona execució del servei públic.

Pel que fa al contracte mixt, s’estableix el criteri general que es regirà per les normes corresponents al contracte que contingui la prestació principal.

Els contractes dels sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals que es celebrin per entitats que tinguin la consideració d’administracions públiques es regiran per aquesta Llei. Les entitats que no tinguin aquesta consideració i celebrin contractes que no superin els llindars establerts se’ls aplicarà la Llei i, en cas contrari, es regiran per la Llei de procediments de contractació en els sectors esmentats.

Respecte els mitjans propis, el projecte de Llei contempla una nova regulació de l’anomenat “mitjà propi” de l’administració. Augmenta les exigències que han de complir aquestes entitats, tals com disposar de mitjans personals i materials adequats per complir l’encàrrec que se li faci, que tingui l’autorització del poder adjudicador del que depengui, que no tingui participació d’empresa privada i que no pugui realitzar lliurament en el mercat més d’un 20% de la seva activitat. Cal destacar que, com a novetat respecte del TRLCSP, el projecte de Llei fixa el límit del 60% de la quantia de l’encàrrec per a les prestacions parcials que el mitjà propi pugui contractar amb tercers, llevat que s’estableixi un altre límit en l’ordre d’encàrrec, límit que, en el seu cas, s’haurà de justificar.

En relació a les normes de revisió de preus, aquestes s’adapten a allò disposat a la llei 2/2015, de 30 de març de desindexació de l’economia espanyola, de manera que la revisió de preus no es farà amb índexs generals.

Pel que fa a la preparació dels contractes, constitueix una novetat rellevant la incorporació de la regulació de les consultes preliminars del mercat, amb la finalitat de preparar correctament la licitació i informar als operadors econòmics els plans de contractació de l’òrgan corresponent.

En allò relatiu a la regulació dels procediments d’adjudicació, s’introdueix el procediment anomenat “associació per a la innovació”, aplicable a supòsits en que resulti necessari realitzar activitats de I+D respecte d’obres, serveis i productes innovadors per a  la seva posterior adquisició per part de la l’administració.

En l’àmbit del procediment obert, el projecte de Llei crea la figura del procediment obert simplificat, que podrà ser d’aplicació en els casos que es compleixin les dues condicions següents:

1. Que el valor estimat del contracte sigui inferior a 2.000.000 d’euros, en el cas de contractes d’obres, i en el cas de contractes de subministraments i serveis, que el valor estimat sigui inferior als llindars establerts relatius a contractes subjectes a regulació harmonitzada.
2. Que entre els criteris d’adjudicació previstos al plec ho hi hagi cap avaluable mitjançant judici de valor o, d’haver-hi, la seva ponderació no superi el 20% del total.

Amb tot, al nostre entendre, l’aspecte més rellevat respecte dels procediments de contractació és la supressió de l’ús del procediment negociat amb i sense publicitat per raó de quantia, i la supressió de l’aplicació d’aquest procediment respecte les obres i serveis complementaris. El procediment negociat per raó de quantia ha estat un procediment molt utilitzat fins ara pels òrgans de contractació.

El projecte de Llei incideix en la negociació de les condicions del contractes amb els candidats, com a aspecte que caracteritza el ara anomenat procediment amb negociació, llevat d’una excepció: quan l’òrgan de contractació així ho hagi advertit en l’anunci de licitació i en el plec.

Pel que fa a la modificació dels contractes, aquesta només serà possible quan així estigui previst en el plec de clàusules administratives, o quan no existeixi aquesta previsió i es compleixin determinades condicions previstes en la Llei al respecte.

El projecte de llei fa una regulació més exhaustiva de la figura del perfil de contractant, atorgant-li un paper principal com a instrument de publicitat dels actes i fases de la tramitació dels contractes de cada entitat. També regula el Registre de Contractes del Sector Públic, en el qual s’inscriuran tots els contractes adjudicats, sent obligatòria la comunicació de les dades referides a tots els contractes per import igual o superior a 5.000 euros.

La disposició addicional tercera recull les normes específiques de contractació pública en les Entitats Locals. D’aquestes, en destaquem les següents:

1. Es podran tramitar anticipadament els contractes que hagin de començar a l’exercici següent o aquells el finançament dels quals depengui d’una subvenció.
2. La fiscalització de l’òrgan interventor abastarà la valoració que s’incorpori a l’expedient sobre les repercussions del nou contracte, llevat dels menors, en el compliment dels principis d’estabilitat pressupostària i sostenibilitat financera.
3. La intervenció haurà d’assistir a la recepció material de tots els contractes, llevats dels menors, en l’exercici de la funció de fiscalització material de les inversions.
4. L’aprovació del plec de clàusules administratives haurà d’anar precedida dels informes del secretari i de l’interventor.
5. Serà preceptiu l’informe jurídic de la Secretaria en l’aprovació dels expedients de contractació, modificació de contactes, revisió de preus, pròrrogues, manteniment de l’equilibri econòmic, interpretació i resolució de contractes.

Per últim, indicar que la disposició transitòria primera es refereix als expedients de contractació iniciats i als contractes adjudicats abans de l’entrada en vigor de la nova llei, els quals es regiran per la normativa anterior, sempre que s’hagués publicat la convocatòria del procediment d’adjudicació. En el cas del procediments negociats, sempre que s’hagués aprovat els plecs abans de l’entrada en vigor de la nova Llei.