La directiva 2014/24/UE del Parlament europeu sobre contractació pública i les limitacions normatives aplicables a les encomanes de gestió dels ajuntaments a les seves societats municipals

L’aprovació de la Directiva 2014/24/UE del Parlament Europeu sobre contractació pública ha vingut  a establir determinats requeriments que afecten als contractes públics entre entitats del sector públic. En particular, l’article 12 de la Directiva defineix que un contracte adjudicat per un poder adjudicador a una altra persona de dret públic o privat quedarà exclòs de l’àmbit d’aplicació de la Directiva, si es compleixen totes i cadascuna de les condicions següents:

1. Que el poder adjudicador exerceixi sobre la persona jurídica de que es tracta, un control anàleg al que exerceix sobre els seus propis serveis.
2. Que més del 80% de les activitats d’aquesta persona jurídica es duen a terme en l’exercici de les funcions que li han estat confiades pel poder adjudicador que la controla o per altres persones jurídiques controlades per l’esmentat poder adjudicador
3. Que no existeixi participació directa de capital privat en la persona jurídica controlada, amb l’excepció de les formes de participació de capital privat sense capacitat de control majoritari ni minoritari que siguin imposades per les disposicions legals nacionals, de conformitat amb els Tractats i que no exerceixin una influència decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Atenent a aquestes disposicions, es planteja la qüestió si els contractes celebrats entre els Ajuntaments i les seves societats municipals, derivats d’encomanes de gestió i altres operacions de naturalesa similar, quedarien exclosos de l’aplicació de l’esmentada directiva.

Tenint en compte la naturalesa de les activitats desenvolupades per les societats municipals, cal analitzar si es compleixen tots i cadascun dels requisits anteriorment relacionats i que s’inclouen en l’article 12.1 de la Directiva:

1. Control del poder adjudicador (Ajuntament) sobre la persona jurídica (societat municipal):

Les societats de capital íntegrament municipal és una de les figures que la normativa d’Hisendes Locals preu per a la gestió directa dels serveis públic municipals. En conseqüència, és indubtable que existeix un control total de l’Ajuntament sobre la societat, que, tal i com concreta la pròpia Directiva, es tradueix en una “influència decisiva sobre objectius estratègics i decisions significatives de la persona controlada”. En aquest sentit, és procedent també recordar que la Junta General de les societats és el propi Plenari de l’Ajuntament, constituït com a Junta per a aprovar els principals actes de transcendència econòmica, patrimonial i jurídica.

1. Quantificació que al menys el 80% de les activitats de la persona jurídica (societat municipal) es duen a terme en l’exercici de funcions que li han estat confiades pel poder adjudicador que la controla (Ajuntament):

Per tal d’establir la quantificació d’aquest 80%, caldrà analitzar en cada cas la composició dels ingressos obtinguts per la societat municipal, considerant que aquest és un indicador rellevant de les activitats realitzades per la societat i determinar quins d’aquests ingressos corresponen de manera indubtable a l’exercici de funcions derivades d’encàrrecs o encomanes de gestió de l’ajuntament, obtenint el conseqüència el percentatge sobre els ingressos totals de la societat.

1. No ha d’existir cap participació directa de capital privat en la societat municipal, havent de ser aquesta de capital íntegrament públic, titularitat de l’Ajuntament.

Addicionalment al regulat per la Normativa Europea en l’assignació de competències sobre serveis municipals a societats públiques, no cal oblidar els següents requeriments i limitacions legals imposats per la normativa d’aplicació als ens locals que segueixen sent vigents i que, sintèticament i com a més significatius, podem destacar els següents:

Llei de Bases de Règim Local:

Article 85 de la Llei 7/1985 de Bases de règim Local, segons redacció donada per la Llei 37/2013 de Racionalització i Sostenibilitat de l’Administració Local:

2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
3. A) Gestión directa:
4. a) Gestión por la propia Entidad Local.
5. b) Organismo autónomo local.
6. c) Entidad pública empresarial local.
7. d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

En relació a la sostenibilitat i eficiència dels serveis prestats per la societat municipal, caldrà posar de manifest i justificar degudament que el sistema de prestació del servei mitjançant gestió directa per un ens diferenciat de naturalesa mercantil pot ser econòmicament sostenible, dintre dels volums de despesa i d’inversió que siguin d’aplicació en cada cas.

Llei de Contractes del Sector Públic:

L’article 4 del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, per la qual es defineixen els negocis i contracte exclosos, estableix:

24. n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación

En conseqüència l’assignació de serveis mitjançant encomanes de gestió a una societat de capital íntegrament municipal, quedarà exclosa de la Llei de Contractes del Sector Públic, sempre i quan aquesta societat tingui la consideració de mitjà propi, complint els següents requisits, en els termes de l’Article 24.6 del Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic:

• La totalitat del capital ha de ser de titularitat pública.
• La condició de mitja propi i servei tècnic de l’entitat local ha de quedar expressament reconegut per la norma que creï l’entitat o pels seus estatuts, que hauran de determinar les entitats respecte de les quals tenen aquesta condició i precisar el règim de les encomanes que se’ls pot conferir i determinarà la impossibilitat de participar en licitacions públiques convocades pels poders adjudicadors dels que siguin mitjà propi, sen perjudici que, quan no concorri cap licitador, se’ls pugui encarregar l’execució de la prestació.

Igualment, cal considerar allò disposat per l’article 24 de la Llei de Contractes del Sector Públic, en relació a l’execució d’obres i fabricació de béns mobles per l’Administració, i execució de serveis amb la col·laboració d’empresaris particulars, que ha estat interpretada per diverses sentències i informes de la Junta Consultiva de Contractació, com una limitació també aplicable a les encomanes de gestió dels ens  locals a les seves societats dependents, en el sentit que aquestes no poden subcontractar la part substancial de l’encomana de gestió (més del 50%).

En aquest sentit, és també rellevant la recomanació indicada pel Tribunal de Cuentas de España, en el seu Informe  nº 1088, de 30 d’abril de 2015, de fiscalització de les encomanes de gestió, que indica que la subcontractació només hauria de ser admesa si es contempla expressament en el document de formalització de l’encomana, amb exigència d’autorització expressa i  limitada a prestacions accessòries a l’objecte principal de l’encàrrec.