Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic

El passat dia 9 de novembre de 2017 es va publicar en el BOE la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la que es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24 UE, de 26 de febrer de 2014. A continuació fem un breu resum d’aquelles previsions que considerem més rellevants.

–  La Llei manté l’existència de tres nivells d’aplicabilitat:

• Poders adjudicadors:
• Administracions públiques.
• Altres entitats del sector públic que no tinguin la condició d’Administracions Públiques.

–  Entitats del sector públic que no tenen el caràcter de poders adjudicadors.

Suposa una gran novetat la inclusió, en l’àmbit subjectiu de la Llei, dels partits polítics, organitzacions sindicals i empresarials i associacions professionals, així com les fundacions vinculades a qualsevol d’ells, sempre que compleixen determinades circumstàncies, com per exemple que el seu finançament sigui majoritàriament públic. A aquestes entitats, la Llei els hi obliga a aprovar unes instruccions internes de contractació per regular els principis que han de regir la contractació pública en els contractes subjectes a regulació harmonitzada.

En relació a la delimitació dels diferents tipus de contracte, les principals novetats s’han introduït en el contracte de concessió, el contracte mixt i la supressió del contracte de col·laboració públic privada.

Desapareix la figura del contracte de gestió de servei públic i, derivat d’això, la regulació de les diferents formes de gestió indirecta dels serveis públics que indicava l’article 227 del Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, pel que s’aprova el text refós de la Llei de Contractes del Sector Públic (TRLCSP). La nova figura de la concessió de serveis es regula dins la categoria de concessions.

La Llei estableix com aspecte essencial per qualificar un contracte de concessió el fet que el risc operacional del mateix s’hagi transferit de l’Administració al concessionari. Per tant, serà l’assumpció dels risc operacional el fet que delimitarà el contracte de concessió de serveis respecte del contracte de serveis. L’article 14 de la Llei indica els casos en que es considerarà que el concessionari assumeix el risc operacional.

Com la Llei no limita la concessió de serveis a aquells que es puguin qualificar com serveis públics, preveu determinades normes aplicables a la concessió de serveis quan aquesta es refereixi a serveis públics: aspectes jurídics, econòmics i administratius relatius a la prestació del servei, impossibilitat d’embarg dels béns afectes, segrest o intervenció del servei públic, el rescat del mateix i l’exercici de la tutela en relació a la bona execució del servei públic.

Pel que fa al contracte mixt, s’estableix el criteri general que es regirà per les normes corresponents al contracte que contingui la prestació principal o bé el valor estimat més elevat. En relació als efectes i extinció, la Llei fa remissió a allò que s’estableixi en els corresponents plecs de clàusules administratives.

Els contractes dels sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals que es celebrin per entitats que tinguin la consideració d’administracions públiques es regiran per aquesta Llei. Les entitats que no tinguin aquesta consideració i celebrin contractes que no superin els llindars establerts se’ls aplicarà la Llei i, en cas contrari, es regiran per la Llei de procediments de contractació en els sectors esmentats.

En relació als recursos en matèria de contractació destacar el següent:

• Es suprimeix la qüestió de nul·litat, si bé les seves causes podran fer-se valer a través del recurs especial en matèria de contractació; i es manté la regulació del règim d’invalidesa dels contractes del sector públic i del recurs especial en matèria de contractació.
• Recurs especial en matèria de contractació:
• S’amplia l’àmbit d’aplicació d’aquest recurs. Es pot interposar en el cas de contractes d’obres, concessions d’obres i de serveis el valor estimat superi els tres milions i contractes de serveis i de subministraments el valor superi els cent mil euros.
• El recurs tindrà efectes suspensius automàtics quan es recorri l’adjudicació, excepte en el cas de contractes basats en un acord marc o de contractes específics en el marc d’un sistema dinàmic d’adquisició.
• Es pot interposar contra els anuncis de licitació, plecs, documents contractuals que estableixin les condicions de la contractació, actes de tràmit que compleixin els requisits de la Llei, acords d’adjudicació adoptats per poders adjudicadors, així com modificacions contractuals, encàrrecs a mitjans propis sempre que no compleixin les condicions previstes en aquesta Llei i acords de rescat de concessions.

S’introdueix una norma especial relativa a la lluita contra la corrupció i prevenció dels conflictes d’interessos, mitjançant la qual s’imposa als òrgans de contractació l’obligació de prendre les mesures adequades per lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció , i prevenir, detectar i solucionar de manera efectiva els conflictes d’interessos que puguin sorgir en els procediments de licitació.

S’augmenten els casos de prohibició modificant la competència, el procediment i els efectes d’una declaració d’aquest tipus, de manera que determinades prohibicions de contractar bé no s’han de declarar o bé no s’han d’aplicar, segons el cas, quan l’empresa hagués adoptat mesures de compliment destinades a reparar els danys causats per la seva conducta il·lícita, en les condicions que es regulen en aquesta Llei. Com a novetat s’estableix la prohibició de contractar amb empreses de més de 250 treballadors, que no compleixin amb l’obligació de comptar amb un pla d’igualtat

Respecte els mitjans propis, la Llei contempla una nova regulació. Augmenta les exigències que han de complir aquestes entitats, tals com disposar de mitjans personals i materials adequats per complir l’encàrrec que se li faci, que tingui l’autorització del poder adjudicador del que depengui, que no tingui participació d’empresa privada i que més del 80 per cent de les activitats de l’ens destinatari de l’encàrrec es portin a terme en l’execució d’encàrrecs que li hagin estat confiats pel poder adjudicador que l’efectua.

En relació a les normes de revisió de preus, aquestes s’adapten a allò disposat a la Llei 2/2015, de 30 de març de desindexació de l’economia espanyola, de manera que la revisió de preus no es farà amb índexs generals, sinó en funció de índexs específics, que operaran a través de formules que reflecteixin els components de cost de la prestació contractada.

Pel que fa a la preparació dels contractes, constitueix una novetat rellevant la incorporació de la regulació de les consultes preliminars del mercat, amb la finalitat de preparar correctament la licitació i informar als operadors econòmics els plans de contractació de l’òrgan corresponent i dels requisits que exigirà per a concórrer al procediment.

En allò relatiu a la regulació dels procediments d’adjudicació, s’introdueix el procediment anomenat “associació per a la innovació”, aplicable a supòsits en que resulti necessari realitzar activitats de I+D respecte d’obres, serveis i productes innovadors per a  la seva posterior adquisició per part de la l’administració.

La Llei crea la figura del procediment obert simplificat, que podrà ser d’aplicació en els casos que es compleixin les dues condicions següents:

1. Que el valor estimat del contracte sigui inferior a 2.000.000 d’euros, en el cas de contractes d’obres, i en el cas de contractes de subministraments i serveis, que el valor estimat sigui igual o inferior a 100.000 euros.
2. Que entre els criteris d’adjudicació previstos al plec no hi hagi cap avaluable mitjançant judici de valor o, d’haver-hi, la seva ponderació no superi el 25% del total.

En aquest procediment els tràmits es simplifiquen al màxim: la documentació es presentarà en un únic sobre, no s’exigirà la constitució de la garantia provisional, resultarà obligatòria la inscripció en el RELI i  la fiscalització del compromís de despesa (fase D) es realitzà en un únic moment abans de l’adjudicació.

Amb tot, al nostre entendre, l’aspecte més rellevant respecte dels procediments de contractació és la supressió de l’ús del procediment negociat amb i sense publicitat per raó de quantia, i la supressió de l’aplicació d’aquest procediment respecte les obres i serveis complementaris. El procediment negociat per raó de quantia ha estat un procediment molt utilitzat fins ara pels òrgans de contractació.

Pel que fa a la modificació dels contractes, aquesta només serà possible quan així estigui previst en el plec de clàusules administratives, o quan no existeixi aquesta previsió i es compleixin determinades condicions previstes en la Llei al respecte.

També constitueix una novetat que cal destacar la regulació dels contractes de poders adjudicadors que no tenen el caràcter d’Administració Pública, ja que es suprimeixen per l’adjudicació dels seus contractes no subjectes a regulació harmonitzada les instruccions internes de contractació, havent-se d’adjudicar pels mateixos procediments que les administracions públiques. Pel que fa a les entitats del sector públic que no tenen la consideració de poders adjudicadors es manté la previsió que aquests aprovaran unes instruccions internes per regular els seus procediments de contractació.

S’estableixen tres òrgans col·legiats per a donar compliment a les obligacions de governança que estableixen els Directives Comunitàries:

• La Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat. Continua sent l’òrgan específic de regulació i consulta en matèria de contractació pública de l’Estat.

• El Comitè de Cooperació en matèria de contractació pública, en el si de la Junta, per a coordinar accions comuns amb les Comunitats Autònomes i les Entitats Locals.

• L’Oficina de Supervisió de la Contractació, també a nivell estatal que haurà de rendir comptes de les seves actuacions al Tribunal de Comptes i a les Corts Generals, i està facultada per donar trasllat a la fiscalia o altres òrgans competents dels fets que puguin ser constitutius de delicte o infracció.

S’inclouen en els contractes públics consideracions de tipus social, mediambiental i d’innovació i desenvolupament, que podran incloure’s en els criteris d’adjudicació i com a condició d’execució del contracte, sempre que estigui relacionada amb aquest.

A la figura del perfil de contractant se li atorga un paper principal com a instrument de publicitat dels actes i fases de la tramitació dels contractes de cada entitat. També es regula el Registre de Contractes del Sector Públic, en el qual s’inscriuran tots els contractes adjudicats, sent obligatòria la comunicació de les dades referides a tots els contractes per import igual o superior a 5.000 euros.

S’estableix la contractació electrònica com a obligatòria des de l’entrada en vigor de la llei.

Com a mesures en benefici de les PYMES, a més de mesures ja establertes per la Llei 14/2013, de 27 de setembre, de recolzament als emprenedors, s’estableix l’obligació per a l’òrgan de contractació de comprovar el compliment dels pagaments que contractista principal fa al subcontractista.

La disposició addicional tercera recull les normes específiques de contractació pública en les Entitats Locals.

La disposició transitòria primera es refereix als expedients de contractació iniciats, els quals es regiran per la normativa anterior, sempre que s’hagués publicat la convocatòria del procediment d’adjudicació. En el cas dels procediments negociats, sempre que s’haguessin aprovat els plecs abans de l’entrada en vigor de la nova Llei.

Les disposicions finals modifiquen la regulació de determinades normes tributàries.

Per últim indicar que la Llei entrarà en vigor als quatre mesos de la seva publicació en el BOE, és a dir, el 9 de març de 2018, llevat dels articles que s’indiquen expressament en la disposició final setzena.