La Agencia Española de Protección de Datos emite un comunicado sobre la captación de temperatura por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos

Contexto del comunicado:

Con fecha 30 de abril de 2020, la Agencia Española de Protección de Datos emitió un comunicado en relación a la captación de temperatura por parte de comercios, centros de trabajos y otros establecimientos en el que expresa la preocupación por la captación de la temperatura corporal a las personas por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, porque supone una injerencia particularmente intensa en los derechos de las personas afectadas que se está realizando sin el criterio previo de las autoridades sanitarias.

La Agencia emite el comunicado cuando se están implementando medidas en el contexto de retirada de las medidas de confinamiento y limitación de la actividad económica y social, en las que se incluye, aparentemente, de forma generalizada y en variados entornos, la captación de temperatura corporal de las personas para determinar la posibilidad de que puedan acceder a centros de trabajos, comercios, centros educativos y otros tipos de establecimientos o equipamientos. El comunicado emitido por la Agencia sirve para cualquier persona física o jurídica que tome la temperatura para determinar el acceso a los espacios físicos, por ejemplo, puede resultar aplicable a una gran empresa del Ibex-35, a una persona autónoma que dispone de un establecimiento minorista en la calle o en una entidad como un Centro de Salud Mental de Adultos que presta un servicio sociosanitario. La misma Agencia señala expresamente que el comunicado se refiere con carácter general a cualquier captación de temperatura en los escenarios más probables en este periodo de mitigación del confinamiento y limitación a la movilidad y la actividad social y económica.

Siguiendo los ejemplos anteriores, una persona puede encontrar denegado su acceso por una alta temperatura al asistir a un banco para pagar una deuda antes de entrar en morosidad, al ir a una peluquería para cortarse el cabello o un centro de Salud Mental de Adultos (CSMA) para asistir a terapia. No es lo mismo no poder acceder físicamente al banco y entrar en morosidad, que implica la generación de intereses moratorios y la posible denegación de futuros créditos para la subsistencia económica personal y familiar, que el hecho de no poder cortarse el pelo. En el supuesto del ejemplo consistente en no poder realizar la terapia al CSMA cabría plantearse su realización por medios electrónicos cumpliendo con las garantías y principios del Reglamento General de Protección de Datos, si es adecuado para la persona usuaria. Así pues, las consecuencias de la denegación de acceso por una alta temperatura corporal variarán según el resultado de cada situación y persona.

Hay que advertir que, a fecha del comunicado, el Ministerio de Sanidad como autoridad sanitaria competente del Estado de alarma no ha definido ningún criterio sanitario, ni protocolo sobre la captación de temperatura a personas por parte de comercios, centros de trabajos y otros establecimientos para detectar una posible infección de la COVID-19. Sin embargo, como indica la Agencia a partir de las informaciones proporcionadas por las autoridades sanitarias, hay un porcentaje de personas contagiadas asintomáticas que no presentan fiebre, la fiebre no siempre es uno de los síntomas presentes en pacientes sintomáticos, en particular, en los primeros estadios del desarrollo de la enfermedad y que, por otra parte, puede haber personas que presentan elevadas temperaturas por causas ajenas al coronavirus.

De la captación de la temperatura se puede asumir, con margen de error y sin ningún criterio sanitario definido en fecha del comunicado de la Agencia, que una persona supuestamente padece o no la infección por COVID-19 y de esta suposición, con margen de error se pueden derivar decisiones para la persona como los ejemplos anteriormente explicados y, incluso, su conocimiento a terceras personas ajenas que se encuentran presentes en la captación de la temperatura como puede ocurrir en establecimientos y espacios públicos. Todo ello supone una injerencia particularmente intensa en los derechos de las personas afectadas, como advierte la Agencia, porque supone un tratamiento de datos referente a la salud de las personas, no sólo porque el valor de la temperatura corporal es un dato de salud en sí misma, sino también porque, a partir de este, se asume que una persona padece o no una enfermedad concreta, como es en estos casos la infección por COVID-19.

Principio de legalidad

La captación de la temperatura corporal es un tratamiento de datos que se ajustará a las previsiones de la legislación correspondiente. El propio Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) prevé apartados específicos que contemplan situaciones como la actual que permiten seguir aplicando los principios y garantías que protegen el derecho fundamental a la protección de datos.

La captación de la temperatura, así como la asunción de sufrir o no la infección de la Covidien-19, es un dato de salud especialmente sensible conforme el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) que requiere de una base jurídica apartado 1 del artículo 6 del RGPD y una circunstancia del apartado 2 del artículo 9 del RGPD.

Como señala la Agencia, el consentimiento no puede ser la base jurídica para la comprobación de la temperatura corporal que las personas no pueden negarse a someterse a la captación de temperatura sin perder, al mismo tiempo, la posibilidad de entrar en el sitio de trabajo o el establecimiento de que se trate. Así, este consentimiento no sería libre, uno de los requisitos necesarios para invocar esta base jurídica.

El interés legítimo de los responsables del tratamiento no puede ser una base jurídica, porque no está establecido en el artículo 9.2 del RGPD, al mismo tiempo el impacto de este tipo de tratamiento sobre los derechos, libertades e interés de las personas afectadas haría que este interés legítimo no resultará prevaleciendo con carácter general, tal y como especifica la propia Agencia.

Para poder determinar que la base jurídica es la existencia de intereses públicos en el ámbito de la salud pública se requiere de un soporte normativo mediante leyes que establecen este interés y que aporten las garantías adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades de los interesados, como exige la letra e) del artículo 9.2 del RGPD y detalla la propia Agencia. En este sentido, a fecha del comunicado de la Agencia, no existen estas leyes, por lo que no es posible determinar esta base jurídica.

Ante la omisión de indicaciones por parte del Ministerio de Sanidad y el contexto de realización de pruebas de temperatura corporal por parte de comercios, centros de trabajo y otros establecimientos, la Agencia considera que, en un entorno laboral, la posible base jurídica podría encontrarse en la obligación que tienen los empleadores de garantizar la seguridad y salud de las personas trabajadoras a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo. Esta obligación, indica la Agencia, operaría la vez como excepción que permite el tratamiento de datos de salud y como base jurídica que legitima el tratamiento. Por ello, será necesario que la norma que permita este tratamiento establezca también garantías adecuadas, tal y como requiere la letra b) del artículo 9.2 del RGPD.

La Agencia prevé que esta base jurídica podría ser tenida en cuenta con un alcance más amplio, atendiendo a que, aunque un centro o local estén destinados a unas finalidades específicas que implican que en los mismos se concentren un elevado número de clientes o usuarios ajenos a la empresa que los gestiona, siempre estarán presente en los mismos trabajadores sobre las que el empleador mantiene sus obligaciones. Esta aproximación requiere de una adecuada ponderación entre el impacto sobre los derechos de los clientes o usuarios de estas medidas y el impacto en el nivel de protección de las personas trabajadoras. Para efectuar la ponderación se necesita sobre todo los criterios establecidos por las autoridades sanitarias, pero también de otros relacionados con el mayor o menor riesgo de que se pueda producir en cada caso concreto o con la posibilidad de aplicar medidas alternativas para el personal. Por ejemplo, si se trata de un establecimiento en el que las personas trabajadoras ya se encuentran totalmente separadas de los clientes para mamparas de metacrilato el riesgo es menor.

Limitación de la finalidad y exactitud de los datos

La normativa de protección de datos contiene otras disposiciones que resulten también especialmente aplicables en el caso de la captación de temperatura corporal como medida de prevención contra la expansión de la COVID-19, tal y como señala la Agencia.

El principio de limitación de la finalidad establecido en el RGPD implica que sólo pueden obtenerse los datos personales para la finalidad específica de detectar posibles personas contagiadas y evitar el acceso a un determinado espacio y el contacto dentro de este espacio con otras personas. Por ello, los datos personales no pueden ser utilizadas para ningún otro fin. Habrá que tener en cuenta cuando se utilicen dispositivos que ofrecen la posibilidad de grabar y conservar los datos o tratar cualquier información adicional, en particular, información biométrica.

El principio de exactitud requiere que los equipos de la medición de la temperatura corporal sean los adecuados para poder registrar con fiabilidad los intervalos de temperatura que se consideren relevantes. Se deberá utilizar sólo equipos homologados para estos fines y con criterios que tengan en cuenta los niveles de sensibilidad y precisión para medir la temperatura. El personal que utilice los equipos debe cumplir con los requisitos legalmente establecidos y estar formado en su uso. La Agencia insiste en el impacto que sobre las personas afectadas tendría que la identificación de un posible indicador de la existencia de contagio resultase errónea como consecuencia de un equipo inapropiado o de un mal desarrollo de la medición.

Derechos y garantías

Las personas afectadas por la captación de la temperatura corporal siguen manteniendo los derechos previstos en el RGPD y siguen siendo de aplicación las demás garantías que el Reglamento establece, si bien adaptadas a las condiciones y circunstancias específicas de este tipo de tratamiento. En este sentido, se deberá informar a las personas afectadas sobre estos tratamientos de datos, particularmente si se produce una grabación y conservación de la información.

También hay que permitir a la persona que se detecte una temperatura superior a la normal pueda reaccionar ante la decisión de impedir el acceso a un espacio. Por ello, el personal debe estar cualificado para poder valorar estas razones adicionales o establecer un procedimiento para que la reclamación pueda dirigirse a una persona que pueda atenderla y, en su caso, permitir el acceso.

Habrá que establecer los plazos y criterios de conservación de los datos en los casos en que sean registradas. La Agencia señala que este registro y conservación no debería producirse a menos que pueda justificarse suficientemente ante la necesidad de hacer frente a eventuales acciones legales derivadas de la decisión de denegación de accesos.

Necesidad de actuación de la autoridad sanitaria

Como aclara la Agencia, la aplicación de estas medidas y el correspondiente tratamiento de datos requeriría la determinación previa del Ministerio de Sanidad como autoridad sanitaria competente. En este sentido, corresponde al Ministerio de Sanidad definir la necesidad y adecuación al objetivo de contribuir eficazmente a prevenir la diseminación de la enfermedad, regulando los límites y garantías específicos para el tratamiento de los datos personales de los afectados.

Se requiere de criterios definidos por las autoridades sanitarias, tanto con su utilidad como su proporcionalidad, para poder determinar que esta utilidad es suficiente para justificado el sacrificio de los derechos individuales que las medidas suponen y hasta qué punto estas medidas podrían o no ser sustituidas, con igual eficacia, por otros menos intrusivas, por ejemplo, número de aforo del espacio, utilización de mamparas de metacrilato.

Estos criterios sanitarios deberán incluir precisiones sobre los aspectos centrales de la aplicación de estas medidas como, por ejemplo, la temperatura a partir de la cual se considera que una persona pueda estar contagiada por la COVID-19 y con qué casuísticas y condiciones. No tiene ningún sentido que cada responsable implante estas medidas con una temperatura diferente.

Por último, aunque la Agencia no lo señale en su comunicado, las autoridades sanitarias deberán establecer el procedimiento o protocolo para que, cuando se detecte a una persona una temperatura superior a la que se haya definido previamente, esta persona pueda ser atendida por un centro sanitario atendiendo que se está asumiendo que esta persona se encuentra infectada de la COVID-19. No permitir a una persona acceder a un espacio como resultado de una detección de una temperatura concreta, presuponer que está infectada de la COVID-19 al tiempo que no se haya definido la asistencia sanitaria para prestar a esta persona en esta situación la deja gravemente indefensa y no soluciona la afectación de la COVID-19 a la salud pública.

 

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@ Faura-Casas

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