Resolución nº13/2019 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, en relación al procedimiento negociado sin publicidad por razón de exclusividad: requisitos y límites

Con fecha de 30 de septiembre de 2019 el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público estima recurso especial en materia de contratación contra anuncio de licitación y pliegos de una licitación publicada en procedimiento de adjudicación negociado sin publicidad por razón de exclusividad previsto en el artículo 168 a) 2do de la LCSP; donde la parte actora considera que no resulta ajustada a derecho la justificación en el expediente de los elementos legales de exclusividad que la habilitan, vulnerando los principios de libre concurrencia y de igualdad de trato.

El Tribunal analiza el fondo del asunto, que radica en dilucidar si es ajustada a derecho la elección del procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP para la adjudicación del contrato, lo que pasa por el análisis de si el órgano de contratación ha justificado adecuadamente la elección de este procedimiento sobre la base de los elementos determinantes de la exclusividad y falta de competencia que establece la legislación.

En el expediente de contratación de referencia, la elección del procedimiento se ha basado en el informe de exclusividad emitido, con fecha 17 de octubre de 2018, por el jefe de servicio del órgano de contratación, sus argumentos también están reflejados en el informe de necesidad del contrato emitido en la misma fecha y jefe de servicio.

Según el informe justificativo, se determina que la pretendida adjudicataria era la única que se ajustaba a los requerimientos del órgano de contratación dada la realidad instrumental y tecnológica de la entidad.

El Tribunal recuerda en la resolución que la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, en tanto que supone una limitación a los principios de publicidad y concurrencia, tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas tasadas previstas en la ley, que son de interpretación estricta y deben justificarse debidamente en el expediente (por todas, resoluciones 109/2018 y 32/2018 y, en el mismo sentido, Resolución 33/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).

Asimismo, la magnitud de la lesión de los principios que supone el procedimiento negociado sin publicidad, y que la ley sólo permite en casos tasados, debe ser proporcionada al interés público que se quiere atender y no extender la excepcionalidad más allá de lo estrictamente necesario para salvaguardar este interés (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE- de 14 de junio de 2007, asunto C- 6/05, apartados 60 y siguientes).

Este precepto, el 168 de la LCSP que regula el procedimiento negociado, deriva de la transposición del artículo 32.2 b) de la Directiva 2014/24 / UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública. De esta norma comunitaria resulta ilustrador el considerando 50 cuando recoge la excepcionalidad del procedimiento negociado sin publicidad y los supuestos que motivarían su utilización, incidiendo, en particular, en los requisitos que debe cumplir la exclusividad con la que se basa el motivo tasado del procedimiento que nos ocupa y el alcance de la justificación del procedimiento que debe incluir el expediente de contratación.

Según el considerando 50 de la Directiva, «sólo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso en el procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador de cara al futuro procedimiento de contratación» . Además, indica que los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción «deben motivar por qué no hay otros alternativas «, como por ejemplo tomar en consideración obras, suministros o servicios que sean comparables.

El considerando 50 de la Directiva cita ejemplos de posibles razones técnicas, como «la práctica imposibilidad técnica que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico «o» los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que se hayan cumplir para garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan al contratar».

Hay que tener también en cuenta el criterio precedente ya mantenido por las juntas consultivas de contratación administrativa (JCCA), como en los informes 2/2016, de 6 de abril, de la JCCA de la Generalidad de Cataluña y 11/04, de 7 de junio, de la JCCA del Estado. El Informe 2/2016 de la JCCA de Cataluña señaló que: «En definitiva, la adjudicación de un contrato al amparo del artículo 170 de la LCSP fundamentado en la concurrencia de razones artísticas o técnicas, procede cuando es imposible promover la concurrencia porque objetivamente hay una única empresa o profesional que pueda encargarse de la ejecución del contrato, la cual se debe justificar y acreditar por el órgano de contratación en el expediente. en todo caso, no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando haya alternativas razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos de los que ya se conoce que sólo se pueden cumplir por una empresa determinada».

En términos similares, la Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la JCCA de Aragón indicó que: «La utilización del supuesto regulado en el artículo 170 d) TRLCSP, exige la constatación y acreditación clara e irrefutable, que hay una situación de exclusividad -como señala la Resolución 326/2015, de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía- exclusividad que, como precisa la Directiva 2014/24 / UE en su considerando 50, debe ser una exclusividad objetiva, que no haya sido creada por el propio poder adjudicador de cara al futuro procedimiento de contratación».

En definitiva, pues, para acudir al supuesto legal de procedimiento negociado previsto en el artículo 168 a) 2º de la LCSP es necesario que el órgano de contratación justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente sólo hay una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, y no se puede considerar que se dé una razón técnica determinante de la exclusividad cuando, además de existir alternativas o sustitutos razonables en el mercado, la exclusividad sea consecuencia de una restricción artificial de los parámetros de la contratación, al exigir en los pliegos unos requisitos técnicos que sólo puede cumplir una empresa determinada.

Asimismo, el Tribunal determina que no se puede obviar que el órgano de contratación es quien conoce sus necesidades de contratación y goza de un margen de discrecionalidad en la definición de las características de los productos y servicios que quiere adquirir con el fin de garantizar , tal como establece el artículo 1.1 de la LCSP, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos. Sin embargo, esta discrecionalidad no es absoluta, sino que en este momento procedimental encuentra su límite en el hecho de que la definición de las prescripciones permita el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, tal como preceptúa el citado artículo 126 de la LCSP, y, en este sentido, tal como este Tribunal indicó en las resoluciones 184/2016, 155/2016 y 38 / 2016, por todas, haciéndose eco de la doctrina y jurisprudencia.

 

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@ Faura-Casas

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