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La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2024 (STS 841/2024) determina que cuando en un contrato de ejecución de obra y explotación de una concesión las obras las realice una empresa del mismo grupo que la concesionaria que forma parte del mismo accionariado, confundiéndose las figuras de la concesionaria y la constructora, no existen razones para entender que la concesionaria ha soportado como coste el beneficio industrial de la ejecución de las obras realizadas.

El artículo 280.1, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público prevé, sobre los efectos de la resolución de las concesiones, que:

«En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, ésta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas en razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo al grado de amortización. A tal efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal La cantidad resultante debe fijarse dentro del plazo de tres meses, salvo que se establezca otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares»

Entiende la sentencia referida que «la inversión sobre la ejecución de las obras a que se refiere el artículo 266.1 del TRLCAP, no comporta, en un caso como el ahora examinado, el abono del 6% del beneficio industrial, ya que la primera cuestión de interés casacional que se suscita aparece aquí enturbiada por las circunstancias de este caso, en concreto por la confusión entre las figuras de la concesionaria y la constructora, que impiden que consideremos a la constructora como un tercero ajeno a la relación contractual entre la concesionaria y la Administración contratante, lo que no nos permite encarar, en términos generales, la cuestión sobre la inclusión o no de ese beneficio industrial de un tercero, la constructora».

Tanto el artículo 145.4 como la Disposición Adicional 41 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), limitan la discrecionalidad del poder adjudicador a la hora de configurar libremente los criterios de adjudicación de una licitación.

El arte. 145.4 de la LCSP prevé que:

«Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura».

En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad tendrán que representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Así, la Disposición Adicional 41a de la LCSP prevé normas específicas de contratación pública para determinados servicios y, en este sentido, reconoce “la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual en los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se deriven de las previsiones contenidas en esta Ley”.

En sentido contrario, en aquellos contratos enmarcados en dichos supuestos, el precio no podrá tener una ponderación superior al 49%, bajo riesgo de litigiosidad administrativa a la luz de la jurisprudencia interpretativa en relación con la consideración de prestación de carácter intelectual, disquisición ésta que no pretende ser eje central del presente artículo.

En el marco legal de prohibiciones para contratar con la Administración Pública, establecido por la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), se ha convertido en un elemento crucial para las empresas que deseen participar en procesos de licitación y contratación pública. Este conjunto de disposiciones, recogidas en los artículos 71 a 73 de la LCSP, aborda una amplia gama de circunstancias que pueden impedir que una empresa pueda contratar con las entidades públicas.

Entre las prohibiciones destacadas se encuentran aspectos tan relevantes como la condena por delitos graves como el terrorismo, la corrupción o el fraude fiscal. Estas sanciones penales pueden resultar en la exclusión automática de la empresa de futuros procesos de licitación. Además, las sanciones por infracciones graves en materia laboral, medioambiental o profesional pueden también conducir a la prohibición de contratar con la Administración Pública.

Es relevante destacar que, en el marco de estas prohibiciones, la LCSP establece requisitos específicos, tales como la obligación de cumplir con las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, o la exigencia de asegurar que un porcentaje mínimo de los trabajadores empresa sean personas con discapacidad. Asimismo, la falta de cumplimiento con la elaboración de un plan de igualdad también puede conducir a la prohibición de contratar.

Para las empresas, la prueba de no estar afectadas por estas prohibiciones se convierte en un proceso delicado, ya que implica, de acuerdo con el artículo 85 de la LCSP, la presentación de testigos judiciales o certificados administrativos que acrediten el cumplimiento de las disposiciones legales. Además, es necesario presentar una declaración responsable que confirme que la empresa cumple con los requisitos legales establecidos por la LCSP. Sin embargo, esta declaración sólo refleja la situación en el momento de su emisión y no garantiza la veracidad de sus contenidos.

Por su parte, el marco legal de prohibiciones para contratar está diseñado para asegurar la transparencia y la legalidad en los procesos de contratación pública. Este conjunto de disposiciones tiene como objetivo proteger valores fundamentales como la imparcialidad en las relaciones laborales entre las empresas y entidades públicas. Así, la prohibición para contratar se convierte en una herramienta administrativa esencial para garantizar la confianza en las instituciones y en el correcto funcionamiento del sistema contractual del sector público.

El uso del fraccionamiento de la contratación con el objetivo de beneficiarse del régimen jurídico de los contratos menores se ha convertido en una práctica que, conscientes de su ilicitud, está siendo penalizada como una peculiar modalidad del delito de prevaricación.

 Sin embargo, consideramos importante destacar que, no toda irregularidad administrativa constituye una actividad delictiva. En este sentido, el Tribunal Supremo ha subrayado reiteradamente que:

«El delito de prevaricación no intenta sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su tarea genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (oa los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.»

Así pues, la línea que distingue a la irregularidad administrativa de la actividad delictiva reside en que el Código Penal castiga la arbitrariedad de la decisión. La ilegalidad por sí sola no es suficiente; la sanción se dirige hacia aquellos casos en los que el poder conferido por la función pública se convierte en un instrumento para imponer decisiones arbitrarias, lesionando los derechos de los ciudadanos o los intereses generales de la administración.

La jurisprudencia destaca, así, que la utilización abusiva del fraccionamiento de la contratación no sólo vulnera la normativa vigente, sino que, aún más relevante, constituye una expresión de poder arbitrario que atenta contra la confianza pública y la integridad del sistema administrativo.

En definitiva, la lucha contra la prevaricación en el contexto del fraccionamiento contractual no es sólo una cuestión de cumplir con la legalidad, sino de preservar los principios fundamentales de justicia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. La tolerancia cero frente a estas prácticas no sólo garantiza la integridad de los procedimientos administrativos, sino que protege a los ciudadanos y los intereses generales de un ejercicio injustificado de poder arbitrario.

Recientemente, se ha publicado en el BOE la Orden HFP/1352/2023, de 15 de diciembre, donde se dan a conocer los nuevos límites para los diferentes tipos de contratos del sector público con efectos a partir del 1 de enero de 2024. Esta orden tiene repercusiones importantes para la contratación pública y supone una respuesta a los Reglamentos Delegados (UE) 2023/2510, 2023/2497, 2023/2495 y 2023/2496 de la Comisión, publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea 16 de noviembre de 2023.

En su exposición de motivos, se destaca que esta orden busca evitar posibles infracciones de las directivas europeas, especialmente en lo que se refiere a la utilización de fondos comunitarios para la financiación de los contratos correspondientes. A continuación, se resalta algunos de los cambios realizados en los umbrales de los contratos que afectan a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP):

– Se establece un cambio en el importe indicado en el artículo 20.1 de la LCSP referente al umbral de los contratos de obras armonizados, que pasa a ser de 5.538.000 €

– Se modifica el importe establecido en el artículo 21.1.b) y 22.1.b) en relación con el umbral de los contratos de servicios y suministro armonizados, que ahora es de 221.000 €

Estas nuevas directrices, surgidas como respuesta a regulaciones europeas actualizadas, proporcionan a los actores del sector público una clara visión de los nuevos parámetros a seguir en los procedimientos de contratación. Esta información es crucial para las empresas que participan en estos procesos, puesto que condiciona su adaptación a los nuevos límites establecidos por la legislación.

Así pues, esta orden representa un cambio significativo en la dinámica de la contratación pública, abriendo la puerta a una mayor transparencia y adaptación a los estándares europeos, y pide especial atención a los operadores del sector para ajustar sus estrategias a estos nuevos parámetros establecidos por la Comisión Europea.

El pasado 12 de enero de 2024 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la resolución del 10 de enero de 2024, del Congreso de los Diputados, mediante la cual se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el cual se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo.

Tal como establece el propio título del Real Decreto ley 6/2023, una de las modificaciones introducidas se basa en la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, en vigor desde el 1 de enero de 2024.

Principales modificaciones:

1. Ampliación de las actividades de interés general

Primeramente, el Real Decreto ley 6/2023 modifica el artículo 3 de la Ley 49/2002, introduciendo entre los fines de interés general que tienen que perseguir las entidades sin ánimo de lucro, la defensa de los animales.

Se incorpora también el matiz de que las entidades sin fines lucrativos podrán destinar, directamente o indirecta, a la realización de sus fines hasta al menos el 70% de las rentas establecidas en el artículo 3.2 de la Ley 49/2002.

Además, en relación con la exigencia de que los cargos de los órganos de gobierno de las fundaciones y asociaciones (es decir, el Patronato y la Junta Directiva, respectivamente) sean gratuitos, se añade una excepción. En concreto, el pago de seguros de responsabilidad civil contratados en beneficio de patronos, representantes estatutarios y miembros de los órganos de gobierno de las entidades no tendrá la consideración de remuneración, siempre que solo cubran riesgos derivados del desempeño de tales cargos en la entidad.

2. Modificación de las explotaciones económicas exentas en el Impuesto sobre Sociedades y en los tributos locales

En segundo lugar, el Real Decreto ley 6/2023 modifica el artículo 7 de la Ley 49/2002 con el fin de incluir aquellas explotaciones económicas que en la actualidad tienen gran relevancia para nuestra sociedad. De este modo, se incluyen como explotaciones económicas exentas del Impuesto sobre Sociedades, las siguientes:

• Las acciones de inserción sociolaboral de personas en riesgo de exclusión social.
• Las actividades de investigación, desarrollo e innovación, siempre que estas últimas se traten de actividades definidas de acuerdo con el establecido en el artículo 35 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
• Las actividades de educación de altas capacidades.

Por otro lado, en relación con los tributos locales, se introduce una aclaración respecto a la aplicación de la exención del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (conocido como IIVTNU o plusvalía municipal) para el caso de transmisiones de terrenos o de constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio sobre los mismos, efectuadas a título oneroso por una entidad sin fines lucrativos.

En concreto, esta exención se encuentra condiciona a que los terrenos cumplan los requisitos establecidos para aplicar la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles:

• En el momento del devengo del IIVTNU;
• Y con independencia del destino al cual los adscriba el adquirente.

3. Modificaciones en la aplicación de la deducción en donaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

En tercer lugar, el Real Decreto ley 6/2023 ha introducido mejoras en el artículo 17 de la Ley 49/2002, relativo a los donativos, donaciones y aportaciones deducibles.

En concreto, se ha incluido como donación deducible la cesión de uso de un bien mueble o inmueble, por un tiempo determinado, realizada sin contraprestación, añadiendo también, como resultado, una precisión en la determinación de la base de deducción en el artículo 18 letra g) de la Ley 49/2002, la cual establece que la base de deducción en estos casos será el importe de los gastos soportados por el cedente en relación con tales bienes durante el periodo de cesión, siempre y cuando:

• Tuvieran la consideración de gastos deducibles.
• Se hubieran cedido de forma onerosa.
• Sean diferentes de tributos, de los intereses de los capitales ajenos y el resto de los gastos de financiación.
• Y estén debidamente contabilizados cuando el cedente esté obligado a llevar contabilidad.

Por otro lado, se ha establecido que los donativos, donaciones y aportaciones no perderán el carácter irrevocable, puro y simple, siempre y cuando el valor de los bienes o servicios recibidos por el donante de la entidad beneficiaria del mecenazgo no supere las siguientes magnitudes:

De esta forma, y a modo ejemplificativo, con esta nueva medida las fundaciones culturales podrán ofrecer a los donantes visitas guiadas o entradas a exposiciones a cambio de la donación realizada, siempre y cuando se respeten los límites establecidos.

4. Mejora en los tipos de deducción del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre la Renta de No Residentes

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF):

• Se incrementa el umbral (de 150 a 250 euros) de la base de deducción a la que puede aplicarse el tipo de deducción incrementado del 80% por parte de los contribuyentes del IRPF que realizan donaciones, donativos o aportaciones a una entidad beneficiaria del mecenazgo.
• Por el resto de base de deducción (la que exceda del umbral de 250 euros) se incrementa del 35% al 40% el tipo de deducción aplicable.
• Se mantiene que la base de la deducción no puede exceder del 10% de la base liquidable del contribuyente.
• Se reduce de 4 a 3 años el número de ejercicios en los que el donante tiene que hacer donaciones a una misma entidad por importe igual o superior al del ejercicio anterior, si quiere aplicar la deducción incrementada para las llamadas donaciones fidelizadas o recurrentes.
• En las donaciones fidelizadas o recurrentes se incrementa también el porcentaje de la deducción, del actual 40% al 45%.

En el siguiente cuadro comparativo se resume la deducción que implica la reforma:

 Impuesto sobre Sociedades (IS):

• Se incrementa la deducción de la cuota íntegra del 35% al 40% de la base de deducción, cualquier que sea su tipo de gravamen nominal.
• En relación con el límite en base a la deducción también se incrementa del 10% al 15% el porcentaje que opera sobre la base imponible del periodo impositivo. Se mantiene la precisión de que las cantidades que excedan de este límite se podrán seguir aplicando en las liquidaciones de los periodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos.
• También se ha reducido de 4 a 3 años el número de ejercicios en los que la empresa dando tiene que hacer donaciones a una misma entidad por importe igual o superior al del ejercicio anterior, si se quiere aplicar la deducción incrementada por las llamadas donaciones fidelizadas o recurrentes.
• En las donaciones fidelizadas o recurrentes se incrementa también el porcentaje de la deducción, del actual 40% al 50%.

En el siguiente cuadro comparativo se resume la deducción que implica la reforma:

Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR):

• Los contribuyentes que operen en territorio español sin establecimiento permanente podrán aplicar la deducción establecida en el apartado del IRPF anterior en las declaraciones que por este impuesto presenten por hechos imponibles acontecidos en el plazo de un año desde la fecha del donativo. Esta deducción no podrá exceder desde 2024 del 15% (antes 10%) de la base imponible del conjunto de las declaraciones presentadas en este plazo.
• Los contribuyentes, en cambio que operen en territorio español con establecimiento permanente podrán aplicar la deducción establecida en el apartado anterior del IS.

5. Modificación de los convenios de colaboración empresarial

Finalmente, el Real Decreto ley 6/2023 modifica el artículo 25 de la Ley 49/2002, relativo a los convenios de colaboración empresarial en actividades de interés general, recogiendo de forma expresa que las ayudas económicas aportadas por la empresa en favor de la entidad sin ánimo de lucro podrán ser en especie o mediante la prestación de servicios, siempre y cuando la misma esté relacionada con la actividad económica del colaborador.

Además, como resultado de la modificación, se admite que la difusión de la colaboración de la empresa colaboradora en la realización de actividades o proyectos de la entidad beneficiaria del mecenazgo, también pueda realizarla el propio colaborador. De esta forma, la Dirección General de Tributos tendrá que cambiar de criterio respecto a este criterio, puesto que en varias consultas (como, por ejemplo, la V0085-15, de 14 de enero de 2015) había estado considerando que la difusión por el propio colaborador no era una actividad incluida en el artículo 25 de la Ley 49/2002.

Por otro lado, también se incluye una previsión relevante para las ayudas económicas entregadas que, como consecuencia, pongan de manifiesto una renta positiva, estableciendo que estarán exentas de los impuestos que graben la renta del colaborador.

A continuación, en el siguiente enlace, podéis consultar de manera comparativa las modificaciones en el redactado de los artículos de la ley 49/2022: Cuadros Comparativos

El Real decreto 1007/2023, de 5 de diciembre, aprueba el Reglamento que establece los requisitos que deben adoptar los sistemas y programas informáticos o electrónicos que soporten los procesos de facturación de empresarios y profesionales, y la estandarización de formatos de los registros de facturación.

Este reglamento desarrolla lo que prevé la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal con respecto a los procesos de facturación para asegurar la estandarización de sistemas y programas informáticos de facturación y evitar la alteración de las facturas una vez emitidas. También pretende conseguir la modernización de la dotación digital de pymes, microempresas y autónomos, logrando una mejora en el cumplimiento tributario. (más…)

El Consejo General de Graduados Sociales de España anuncia que el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migración, José Luis Escrivá, ha presentado un proyecto de Real Decreto en el que se ha incluido una disposición transitoria por la que se amplía el plazo dado por el RD 504/22 por la actualización de los datos a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos. Este plazo se verá ampliado hasta el 31 de marzo de 2024.

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El diseño de su concreción, gestión y control es el gran desafío de los Estados, Comunidades Autónomas y Entidades Locales. La decisión sobre el destino de estos fondos fue acompañada de una pluralidad de convocatorias y líneas en las que diferentes entidades del sector público participaron (y participan) formando parte ya del día a día de la entidad. (más…)

En fecha 24 de mayo de 2023 se publicó la Ley 12/2023 por el derecho a la vivienda, con la voluntad de promover condiciones que garanticen la igualdad respecto del derecho constitucional al disfrute de una vivienda digna.

Las principales novedades que encontramos están dirigidas a favorecer el equilibrio entre la oferta de vivienda y la necesidad de residencia habitual en áreas consideradas como de mercado residencial tensado, promoviendo herramientas para revertir esta situación.

Por ello, a través de esta Ley se han recogido una serie de incentivos fiscales aplicables al IRPF, y más concretamente, en relación con los arrendamientos de inmuebles destinados a viviendas. Se establece una mejora de la regulación del IRPF para estimular el alquiler de la vivienda usual a precios asequibles, a través de la modulación de la actual reducción del 60% en el rendimiento neto del alquiler de vivienda, estableciéndose unos nuevos porcentajes de reducción para los nuevos contratos de arrendamiento, donde la reducción prevista será del 50%, la cual podrá incrementarse hasta el 90% según el caso. (más…)