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Efecto de las modificaciones previstas en los Pliegos sobre el Valor Estimado del Contrato

Efecto de las modificaciones previstas en los Pliegos sobre el Valor Estimado del Contrato

El artículo 204 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, establece que los contratos de las administraciones públicas se podrán modificar durante su vigencia hasta un máximo del 20 % del precio inicial.

Ante esta posibilidad, los Poderes Adjudicadores disponen de un abanico de posibilidades para configurar la estructura económica de los contratos sujetos a la LCSP, aplicando los criterios que a estos efectos estableció la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en su Informe 2/2020, 27 de marzo, relativo al cálculo del porcentaje de modificación de los contratos y cálculo del valor estimado de los contratos en caso de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares adviertan de la posibilidad de modificarlos y se prevea la posibilidad de prorrogar su duración.

Así, a modo de ejemplo, se analizan varios supuestos para el cálculo del valor estimado de los contratos con el límite del 20 % del precio inicial, en función de la duración de los mismos y la previsión o no de prórrogas. (más…)

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Los umbrales de saciedad: Tribunal Constitucional resuelve la controversia en su Sentencia 1786/2024, de 5 de marzo

Según el artículo 145.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la adjudicación de los debe efectuarse utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad- precio, dando preponderancia, siempre que sea posible, a quienes hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

Esta preponderancia responde a la necesidad de limitar la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del contrato. A la hora de diseñar los pliegos de condiciones, los órganos de contratación podrán elegir entre distintas fórmulas para la distribución de la puntuación entre los licitadores. Una de las cuestiones más controvertidas de los últimos años en la doctrina administrativa ha sido la validez de las fórmulas de valoración que se traducen en el establecimiento de los llamados «umbrales de saciedad».

Podemos definir los umbrales de saciedad como ese punto a partir del cual una oferta no recibe una mejor valoración en relación con un criterio evaluado de forma automática. Es decir, implica una especie de “barrera” a partir de la cual los esfuerzos en la oferta no implicarán una mejora en la valoración del criterio automático al que se aplica (o si lo hacen, será marginalmente).

Las opiniones doctrinales contrarias a la introducción de umbrales de saciedad para la valoración de criterios objetivos sostienen que éstos vulneran los principios de eficiencia, igualdad de trato y libre concurrencia, suponen la predicibilidad en la puntuación de los criterios evaluables y “no hacen sino desincentivar los potenciales licitadores a presentar ofertas económicas más competitivas y ventajosas, dada la nula recompensa que obtendrán, aunque, en muchos casos, serían perfectamente “viables económicamente” más allá del umbral fijado (Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, Resoluciones 102 /2019 y 75/2020). A su favor se posiciona la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Expediente 1/21 de 28 de julio de 2021, e indica que los umbrales de saciedad serán legítimos siempre que persigan “realizar una función tendente a garantizar la viabilidad de la proposición de los licitadores cuando el órgano de contratación entienda justificadamente que por debajo de un determinado límite económico el contrato corre riesgo de no poder cumplirse”.

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 1786/2024, de 5 de marzo, pacifica la doctrina al resolver esta cuestión de interés casacional y avala la aplicación de los umbrales de saciedad. Considera el Alto Tribunal que no existe prohibición explícita ni en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, ni en la Directiva Europea 2014/24/UE sobre contratación pública. Sin embargo, recuerda el Tribunal que el criterio relativo al precio no equivale necesariamente a precio más bajo, ya que junto a criterios de evaluación basados ​​en costes incorpora otros criterios que permiten la evaluación de la calidad de los servicios, en busca de la mejor relación calidad-precio. El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que otorgue a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, pudiendo expresarse esta ponderación fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada.

Por todo ello, el Tribunal Constitucional resuelve esta cuestión de interés casacional y concluye con ello el debate doctrinal al establecer que no existe en la regulación de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, impedimento a la fijación a los pliegos de índices o umbrales de saciedad que limiten la evaluación de las ofertas económicas, siempre que estén justificados en el expediente en relación con las prestaciones que constituyan el objeto del contrato y respeten las disposiciones legales sobre criterios de adjudicación y principios en materia de contratación pública.

 

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Las «prestaciones de carácter intelectual» y su relación con los criterios de adjudicación en una licitación pública

Tanto el artículo 145.4 como la Disposición Adicional 41 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), limitan la discrecionalidad del poder adjudicador a la hora de configurar libremente los criterios de adjudicación de una licitación.

El arte. 145.4 de la LCSP prevé que:

«Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura».

En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad tendrán que representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.

Así, la Disposición Adicional 41a de la LCSP prevé normas específicas de contratación pública para determinados servicios y, en este sentido, reconoce “la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual en los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se deriven de las previsiones contenidas en esta Ley”.

En sentido contrario, en aquellos contratos enmarcados en dichos supuestos, el precio no podrá tener una ponderación superior al 49%, bajo riesgo de litigiosidad administrativa a la luz de la jurisprudencia interpretativa en relación con la consideración de prestación de carácter intelectual, disquisición ésta que no pretende ser eje central del presente artículo.

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De la irregularidad administrativa a la actividad delictiva: el fraccionamiento de la contratación

El uso del fraccionamiento de la contratación con el objetivo de beneficiarse del régimen jurídico de los contratos menores se ha convertido en una práctica que, conscientes de su ilicitud, está siendo penalizada como una peculiar modalidad del delito de prevaricación.

 Sin embargo, consideramos importante destacar que, no toda irregularidad administrativa constituye una actividad delictiva. En este sentido, el Tribunal Supremo ha subrayado reiteradamente que:

«El delito de prevaricación no intenta sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su tarea genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (oa los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona.»

Así pues, la línea que distingue a la irregularidad administrativa de la actividad delictiva reside en que el Código Penal castiga la arbitrariedad de la decisión. La ilegalidad por sí sola no es suficiente; la sanción se dirige hacia aquellos casos en los que el poder conferido por la función pública se convierte en un instrumento para imponer decisiones arbitrarias, lesionando los derechos de los ciudadanos o los intereses generales de la administración.

La jurisprudencia destaca, así, que la utilización abusiva del fraccionamiento de la contratación no sólo vulnera la normativa vigente, sino que, aún más relevante, constituye una expresión de poder arbitrario que atenta contra la confianza pública y la integridad del sistema administrativo.

En definitiva, la lucha contra la prevaricación en el contexto del fraccionamiento contractual no es sólo una cuestión de cumplir con la legalidad, sino de preservar los principios fundamentales de justicia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública. La tolerancia cero frente a estas prácticas no sólo garantiza la integridad de los procedimientos administrativos, sino que protege a los ciudadanos y los intereses generales de un ejercicio injustificado de poder arbitrario.

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La alineación de los presupuestos municipales con los objetivos de desarrollo sostenible (ODS)

Los Objetivos de Desarrollo Sostenible, también conocidos como ODS, constituyen un llamamiento universal a la acción para poner fin a la pobreza, proteger el planeta y mejorar las vidas y perspectivas de las personas en todo el mundo.

En 2015, la Asamblea General de la ONU aprobó la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Este plan, que se elaboró ​​en más de dos años de consultas públicas, interacción con la sociedad civil y negociaciones entre los países, recoge los objetivos de desarrollo sostenible, que son 17, comprometiéndose a cumplirlos en el plazo de 15 años. La Agenda plantea estos 17 objetivos con 169 metas de carácter integrado e indivisible que abarcan las esferas económica, social y ambiental.

En el marco de los compromisos de los Ayuntamientos con el desarrollo sostenible y en particular, con el cumplimiento de la agenda 2030, puede realizarse un trabajo de alineación del Presupuesto municipal con los Objetivos de Desarrollo Sostenible. El presupuesto es un instrumento versátil y útil para armonizar y articular las distintas políticas públicas con los ODS. Se trata de la principal herramienta de planificación e implantación de políticas que contribuyen a la sostenibilidad económica, social y ambiental, por lo que es necesario que se les dote de una perspectiva multidimensional y transversal, e ir más allá del mero concepto numérico de ingresos y gastos.

La metodología de esta alineación parte del aterrizaje de los ODS y sus metas en la realidad de un municipio. Este aterrizaje -habitualmente llamado «localización»- se lleva a cabo para aportar un enfoque local a la estrategia que plantea la ONU, de carácter universal. Por eso, es conveniente seleccionar un conjunto de metas a contemplar en cada uno de los ODS, poniendo el foco exclusivamente en aquellas de alcance municipal y que se pueden aplicar directamente a la realidad del municipio.

Cabe destacar que el ejercicio de alineamiento debe llevarse a cabo de acuerdo con políticas y programas de gasto, identificando los ODS que tienen relación directa con cada una de las actuaciones presupuestadas y considerando que todas impactan en la consecución de los ODS seleccionados. El alineamiento parte de un ODS principal que puede contribuir directamente a la acción presupuestada, sin perjuicio de que existan ODS secundarios que también aportan a la actuación. A estos efectos, se consideran todas las políticas de gastos que forman parte del presupuesto.

Por último, cabe mencionar que la presentación de resultados de la alineación se hará agrupando los ODS en tres dimensiones: la social, la económica y el ambiental, para ofrecer una lectura más didáctica del balance global de alineamiento del presupuesto con los objetivos de la Agenda 2030 y proporcionando el soporte que permite la integración y coordinación de las diferentes políticas públicas.

Ésta es una metodología que permite dar un nuevo enfoque a los presupuestos municipales y, sin duda, puede constituir una herramienta de gran utilidad en el futuro inmediato para los gestores públicos comprometidos con los ODS.

 

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La posible prevaricación administrativa en la aprobación de actos administrativos con el reparo de intervención municipal, según la SAP 2083/2022

El levantamiento por parte de la Alcaldía o del Pleno municipal de las objeciones manifestadas por la intervención municipal por no seguir el procedimiento legalmente establecido para la contratación menor, a la vista de la jurisprudencia.

En cuanto al procedimiento, la STS 597/2014 advierte:

«… conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho» (más…)

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Apostar por una contratación pública más ágil

En los últimos años, los avances tecnológicos están contribuyendo a introducir la digitalización en la Administración. Esto se refleja en el hecho de que una parte importante de los fondos Next Generation se destinará a modernizar y digitalizar las administraciones públicas. Y, en la actualidad, el uso de programas para analizar datos, el uso del Big Data, el Blockchain y la Inteligencia Artificial han cobrado relevancia.

La burocracia administrativa y la falta de automatización de procesos, en la actualidad, todavía son asignaturas pendientes de las administraciones públicas. Ante el fenómeno que podríamos denominar como «inmersión tecnológica», debemos preguntarnos ¿Cómo puede intervenir la Inteligencia Artificial (IA) en la contratación pública?

La Contratación Pública, un sistema integrado esencialmente por diferentes procedimientos, es uno de los campos en los que se podría plantear la implantación de la IA como herramienta de apoyo en la gestión de este tipo de contratos. (más…)

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Regulación del DPD en el sector público en Catalunya

 

La Autoridad Catalana de Protección de Datos (APDCAT) ya constató en su Memoria de 2022 que la gran mayoría de delegados de protección de datos (DPD) nombrados en el sector público son externos, lo que implica que, en muchos casos, han sido contratados a través de procesos de contratación pública. Ahora, a través de la Recomendación 2/2023, publicada recientemente, la APDCAT recuerda que el DPD es una figura de obligatorio nombramiento en la administración pública y que dicho nombramiento debe tener en cuenta ciertos aspectos cualitativos, como la necesidad de tener conocimientos jurídicos, especialmente en relación con la protección de datos, o la capacidad para llevar a cabo determinadas funciones de información, asesoramiento, supervisión y cooperación.

Esta recomendación surge debido a la constatación de que en muchos procesos de licitación pública de un contrato de servicios de DPD externo, solo se ha tenido en cuenta el factor precio o se ha estimado un valor de precio muy bajo, sin considerar la dedicación real y los aspectos cualitativos que debe tener necesariamente la figura del DPD y su trabajo. (más…)

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La importancia de prever parámetros para detectar las ofertas anormalmente bajas presentadas por los licitadores

En el ámbito de la contratación pública, es fundamental asegurar la transparencia, la igualdad de oportunidades y la eficiencia en los procesos de licitación. En este sentido, resulta esencial establecer mecanismos que permitan identificar ofertas anormales, aquellas que se alejan significativamente de los precios de mercado o presentan características que generan dudas sobre su viabilidad económica. En este artículo, examinaremos la obligatoriedad de prever parámetros de anormalidad de ofertas como medida clave para garantizar la calidad y la legalidad en la contratación pública de nuestro territorio. (más…)

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Guía para la aplicación de la Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia

La Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, ya ponía el foco sobre el análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos administrativos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en su Disposición adicional centésima décima segunda. 

Posteriormente, la mencionada Orden HFP/55/2023, de 24 de enero, relativa al análisis sistemático del riesgo de conflicto de interés en los procedimientos que ejecutan el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia tiene por objeto establecer el contenido mínimo que obligatoriamente deberán tener las Declaraciones de Ausencia de Conflicto de Interés (DACI). (más…)

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