Opinió

El passat dia 5 de febrer es va publicar al Butlletí Oficial de l’Estat núm. 31 el Reial decret llei 3/2020, de 4 de febrer, de mesures urgents pel qual s’incorporen a l’ordenament jurídic espanyol diverses directives de la Unió Europea en l’àmbit de la contractació pública en determinats sectors; d’assegurances privades, de plans i fons de pensions, de l’àmbit tributari i de litigis fiscals ( “RDLSE”).

La contractació en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals, denominats “sectors exclosos”, es regula en el Llibre I.

Aquest Llibre transposa la Directiva 2014/25 / UE, del Parlament Europeu i de Consell, de 26 de febrer de 2014, relativa a la contractació per entitats que operen en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals, i la Directiva 2014/23 / UE, del Parlament Europeu i de Consell, de 26 de febrer de 2014, sobre adjudicació de contractes de concessió.

Es tracta de la regulació de la contractació de les denominades “entitats contractants” a aquests efectes: entitats de sector públic que no siguin administració pública en el sentit del Dret de la contractació, empreses públiques i altres entitats diferents que tinguin drets especials o exclusius, quan contracten en relació amb els sectors exclosos.

La norma deroga la Llei 31/2007, de 30 d’octubre, sobre procediments de contractació en els sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals ( “Llei 31/2007”). D’aquesta manera, es suma a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes de Sector Públic ( “LCSP”) per configurar la contractació pública a Espanya, completant la transposició del paquet de directives europees en la matèria.

El RDLSE manté, com el seu predecessor, un règim menys estricte que el comú de la contractació pública en relació amb determinats aspectes de l’ordenació de l’activitat contractual de determinades entitats del sector públic en els sectors de l’aigua, energia, transports i serveis postals, al mateix temps que imposa normes jurídiques públiques de contractació a entitats del sector privat per raó dels drets especials o exclusius de què gaudeixen.

La raó de ser d’aquest règim singular respecte de la resta de la contractació pública es troba en el fet que les autoritats nacionals segueixen podent influir en el comportament de les entitats que operen en aquests sectors, a més que aquestes activitats es desenvolupen en mercats amb un marcat caràcter tancat, ja que els Estats membres concedeixen drets especials o exclusius per al subministrament, posada a disposició o explotació en xarxes per a la prestació d’aquests serveis.

Pel que fa al seu àmbit subjectiu

EL RDLSE s’aplica a la contractació dels sectors exclosos, per part de les anomenades “entitats contractants”, que són:

• Els poders adjudicadors que no tinguin la consideració d’Administració Pública (concepte que es defineix per remissió a la LCSP);
• Les empreses públiques (en el concepte tradicional que un poder adjudicador pugui exercir directament o indirectament una influència dominant sobre l’empresa),
• Així com altres entitats diferents de les anteriors que tinguin drets especials o exclusius, quan aquests siguin concedits pels òrgans competents d’una administració pública en virtut de qualsevol disposició legal, reglamentària o administrativa que, sent compatible amb el Tractat de Funcionament de la Unió Europea, tingui com a efecte limitar a una o més entitats l’exercici d’una activitat dels sectors de l’aigua, energia, transports i serveis postals i que afecti substancialment la capacitat de les altres entitats d’exercir aquesta activitat.

Destaca, com a novetat, que passen a quedar exclosos del concepte de “drets especials o exclusius” a aquests efectes aquells “drets que s’hagin concedit mitjançant un procediment que hagi estat objecte d’una publicitat adequada, d’acord amb criteris objectius i que no contravingui el Dret de la Unió “(art. 6.2).

Com ha estat habitual en el règim de la contractació dels sectors exclosos, l’aplicació de l’RDLSE als subjectes esmentats només es produeix quan els contractes que subscriguin es refereixin a les activitats enumerades en els articles 8 a 14 per als diferents sectors.

La disposició addicional cinquena de l’RDLSE assenyala que els contractes que, estant exclosos de l’àmbit d’aplicació d’aquest RDLSE, tinguin per objecte les activitats de l’aigua, energia, transports i serveis postals, “seran adjudicats per les entitats pertanyents al Sector Públic amb subjecció al règim jurídic que en cada cas resulti de la disposició addicional vuitena de la Llei 9/2017, de 8 de novembre”. La contractació en aquests sectors especials per part de les Administracions Públiques ja va ser objecte d’incorporació al nostre ordenament jurídic per la LCSP i es regeix per aquesta norma.

Els contractes destinats a la realització de diverses activitats en què a l’almenys una d’elles estigui compresa en l’àmbit dels sectors de l’aigua, l’energia, els transports i els serveis postals, se’ls aplicarà el règim jurídic de l’activitat a la que es destinin principalment. En el cas que no fos objectivament possible determinar a quina activitat es destina principalment el contracte, s’aplicarà la LCSP.

Pel que fa al seu àmbit objectiu

En aquest aspecte, el RDLSE presenta novetats respecte de la Llei 31/2007, atès que s’esforça a relacionar aquells contractes que no queden dins de la seva òrbita d’aplicació.

El nou article referit als serveis de transport (article 11) introdueix en la definició de les condicions operatives que fixa l’autoritat competent, juntament amb els itineraris, la capacitat del transport disponible i la freqüència – que ja constaven en la redacció anterior de les normals, la puntualitat del servei, les infraestructures, els seus vehicles i combustibles, i la incorporació en el transport dels sistemes intel·ligents de transports (ITS), entre d’altres.

A més, s’afegeix un nou article (que abans s’incloïa en el relatiu a prospecció i extracció de petroli, gas, carbó i altres combustibles) sobre ports i aeroports, de manera que el RDLSE millora la seva sistemàtica a fer referència a un article independent a les activitats d’explotació d’una zona geogràfica determinada amb la finalitat de posar aeroports, ports marítims o interiors, o altres terminals de transport a disposició dels transportistes aeris, marítims o fluvials.