Opinió

En data 30 de setembre de 2019, el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic estima recurs especial en matèria de contractació contra anunci de licitació i plecs d’una licitació publicada en procediment d’adjudicació negociat sense publicitat per raó d’exclusivitat que preveu l’article 168 a) 2n de la LCSP; on la part actora considera que no resulta ajustada a dret la justificació a l’expedient dels elements legals d’exclusivitat que l’habiliten, tot vulnerant els principis de lliure concurrència i d’igualtat de tracte.

El Tribunal analitza el fons de l’assumpte, que rau en dilucidar si és ajustada a dret l’elecció del procediment negociat sense publicitat previst en l’article 168 a) 2n de la LCSP per a l’adjudicació del contracte, el que passa per l’anàlisi de si l’òrgan de contractació ha justificat adequadament l’elecció d’aquest procediment sobre la base dels elements determinants de l’exclusivitat i falta de competència que estableix la legislació.

A l’expedient de contractació de referència, l’elecció del procediment s’ha basat en l’informe d’exclusivitat emès, amb data 17 d’octubre de 2018, pel cap de servei de l’òrgan de contractació,  els seus arguments també estan reflectits en l’informe de necessitat del contracte emès en la mateixa data i cap de servei.

Segons l’informe justificatiu, es determina que la pretesa adjudicatària era l’única que s’ajustava als requeriments de l’òrgan de contractació atesa la realitat instrumental i tecnològica de l’entitat.

El Tribunal recorda a la resolució que l’aplicació del procediment negociat sense publicitat, en tant que suposa una limitació als principis de publicitat i concurrència, té caràcter excepcional i només procedeix quan concorren les causes taxades previstes en la llei, que són d’interpretació estricta i s’han de justificar degudament en l’expedient (per totes, resolucions 109/2018 i 32/2018 i, en el mateix sentit, Resolució 33/2018 del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals -TACRC-).

Així mateix, la magnitud de la lesió dels principis que suposa el procediment negociat sense publicitat, i que la llei només permet en casos taxats, ha de ser proporcionada a l’interès públic que es vol atendre i no estendre l’excepcionalitat més enllà de l’estrictament necessari per salvaguardar aquest interès (Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea -TJUE- de 14 de juny de 2007, assumpte C- 6/05, apartats 60 i següents).

Aquest precepte, el 168 de la LCSP que regula el procediment negociat,  deriva de la transposició de l’article 32.2 b) de la Directiva 2014/24 / UE, de 26 de febrer, sobre contractació pública. D’aquesta norma comunitària resulta il·lustratiu el considerant 50 quan recull l’excepcionalitat del procediment negociat sense publicitat i els supòsits que motivarien la seva utilització, incidint, en particular, en els requisits que ha de complir l’exclusivitat amb què es basa el motiu taxat del procediment que ens ocupa i l’abast de la justificació del procediment que ha de incloure l’expedient de contractació.

Segons el considerant 50 de la Directiva, “només les situacions d’exclusivitat objectiva poden justificar el recurs en el procediment negociat sense publicació, sempre que la situació d’exclusivitat no hagi estat creada pel propi poder adjudicador amb vista al futur procediment de contractació “. A més, indica que els poders adjudicadors que s’acullin a aquesta excepció “han de motivar per què no hi ha altres alternatives “, com per exemple prendre en consideració obres, subministraments o serveis que siguin comparables.

El considerant 50 de la Directiva cita exemples de possibles raons tècniques, com “la pràctica impossibilitat tècnica que un altre operador econòmic abast dels resultats necessaris, o la necessitat de utilitzar coneixements tècnics, eines o mitjans específics que només estiguin a disposició d’un únic operador econòmic “o” els requisits específics en matèria d’interoperabilitat o de seguretat que s’hagin complir per tal de garantir la idoneïtat de les obres, subministraments o serveis que vagin en contractar”.

Cal tenir també en compte el criteri precedent ja mantingut per les juntes consultives de contractació administrativa (JCCA), com en els informes 2/2016, de 6 d’abril, de la JCCA de la Generalitat de Catalunya i 11/04, de 7 de juny, de la JCCA de l’Estat. L’Informe 2/2016 de la JCCA de Catalunya va assenyalar que: “En definitiva, l’adjudicació d’un contracte a l’empara de l’article 170 del TRLCSP fonamentat en la concurrència de raons artístiques o tècniques, procedeix quan és impossible promoure la concurrència perquè objectivament hi ha una única empresa o professional que pugui encarregar-se de l’execució del contracte, la qual s’ha de justificar i acreditar per l’òrgan de contractació en l’expedient. En tot cas, no concorrerà una raó tècnica en el sentit d’aquest precepte quan hi hagi alternatives raonables en el mercat i l’exclusivitat fos conseqüència d’exigir uns requisits tècnics dels quals ja es coneix que només es poden complir per una empresa determinada. ”

En termes similars, la Recomanació 1/2016, de 20 d’abril, de la JCCA d’Aragó va indicar que: “La utilització del supòsit regulat en l’article 170 d) TRLCSP, exigeix ​​la constatació i acreditació clara i irrefutable, que hi ha una situació d’exclusivitat -com assenyala la Resolució 326/2015, de 15 de setembre, del Tribunal Administratiu de Recursos Contractuals de la Junta d’Andalusia- Exclusivitat que, com precisa la Directiva 2014/24 / UE en el seu considerant 50, deu ser una exclusivitat objectiva, que no hagi estat creada pel propi poder adjudicador amb vista al futur procediment de contractació. ”

En definitiva, doncs, per acudir al supòsit legal de procediment negociat previst a l’article 168 a) 2n de la LCSP és necessari que l’òrgan de contractació justifiqui i acrediti que és impossible promoure la concurrència perquè objectivament només hi ha una empresa que pugui encarregar-se de l’execució del contracte, i no es pot considerar que es doni una raó tècnica determinant de l’exclusivitat quan, a més d’existir alternatives o substituts raonables en el mercat, l’exclusivitat sigui conseqüència d’ una restricció artificial dels paràmetres de la contractació, a l’exigir en els plecs uns requisits tècnics que només pot complir una empresa determinada.

Així mateix, el Tribunal determina que no es pot obviar que l’òrgan de contractació és qui coneix les seves necessitats de contractació i gaudeix d’un marge de discrecionalitat en la definició de les característiques dels productes i serveis que vol adquirir amb la finalitat de garantir, tal com estableix l’article 1.1 de la LCSP, en connexió amb el objectiu d’estabilitat pressupostària i control de la despesa, una eficient utilització dels fons públics. No obstant això, aquesta discrecionalitat no és absoluta, sinó que en aquest moment procedimental troba el seu límit en el fet que la definició de les prescripcions permeti l’accés en condicions d’igualtat dels licitadors, sense que puguin tenir per efecte la creació d’obstacles injustificats a l’obertura dels contractes públics a la competència, tal com preceptua l’esmentat article 126 de la LCSP, i, en aquest sentit, tal com aquest Tribunal va indicar en les resolucions 184/2016, 155/2016 i 38/2016, per totes, fent-se ressò de la doctrina i jurisprudència.