Els contractes menors a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic

El passat 20 d’abril, la comissió permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya aprovà la proposta d’informe 1/2018 en relació amb els límits a la contractació menor en la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic.

L’esmentada Llei, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (d’ara endavant, LCSP), que va entrar en vigor el dia 9 de març de 2018, incorpora una regulació dels contractes menors amb diverses i substancials novetats respecte de les regulacions precedents.

L’article 118 de la LCSP, que porta per títol “expedient de contractació en contractes menors”, estableix, en el seu primer apartat, que “es consideren contractes menors els contractes d’un valor estimat inferior a 40.000 euros, quan es tracti de contractes d’obres, o a 15.000 euros, quan es tracti de contractes de subministrament o de serveis”, rebaixant, per tant, els llindars previstos en el Text refós de la Llei de contractes del sector públic (TRLCSP) que la LCSP deroga, que els establia en 50.000€ i 18.000€, respectivament; precisant que aquests llindars es corresponen amb el valor estimat del contracte, mentre que el TRLCSP emprava el terme més imprecís d’ “import”; i concretant que, per raó de l’objecte, només són contractes menors els d’obres, de serveis i de subministraments, a diferència del TRLCSP que al·ludia als contractes d’obres i a “altres contractes”.

En el mateix apartat primer d’aquest precepte es disposa que la tramitació de l’expedient d’aquests contractes, a més de requerir l’aprovació de la despesa i la incorporació de la factura corresponent, que ha de reunir els requisits que estableixin les normes de desplegament de la Llei, tal com també ho feia l’article 111 del TRLCSP, també “exigeix l’informe de l’òrgan de contractació que motivi la necessitat del contracte”. D’aquesta manera, i com a novetat respecte del TRLCSP, s’estén l’obligació, establerta ara en l’article 28.1 de la LCSP, d’incloure en els expedients dels contractes del sector públic aquest informe, també als contractes menors.

Per la seva banda, l’apartat segon d’aquest article 118 de la LCSP no conté cap novetat respecte el TRLCSP en regular les especialitats de l’expedient en els contractes menors d’obres –al qual s’ha d’afegir el pressupost de les obres, el projecte corresponent quan ho requereixin normes específiques i l’informe de les oficines o unitats de supervisió quan el treball afecti l’estabilitat, seguretat o estanquitat de l’obra.

En canvi, sí que conté una novetat respecte a la regulació establerta en el TRLCSP l’apartat quart d’aquest mateix precepte de la LCSP, en relació amb l’article 63.4 de la LCSP, d’acord amb els que la informació de, almenys, l’objecte, la durada, l’import d’adjudicació, inclòs l’impost sobre el valor afegit, i la identitat de l’empresa adjudicatària dels contractes menors s’ha de publicar de manera agregada, almenys trimestralment, ordenant-se els contractes per la identitat de l’empresa adjudicatària –excepte els contractes de valor estimat inferior a cinc mil euros si el sistema de pagament utilitzat és el d’avançament de caixa fixa o un altre sistema similar per fer pagaments menors.

L’apartat tercer de l’article 118 de la LCSP disposa literalment que en l’expedient “s’ha de justificar que no s’està alterant l’objecte del contracte per evitar l’aplicació de les regles generals de contractació, i que el contractista no ha subscrit més contractes menors que, individualment o conjuntament, superin la xifra que consta a l’apartat primer d’aquest article”; que “l’òrgan de contractació ha de comprovar el compliment d’aquesta regla” i que “en queden exclosos els supòsits enquadrats a l’article 168.a).2n”.

Per tant, aquest precepte estableix les dues obligacions de justificació següents:

• Que no s’està alterant l’objecte del contracte menor per evitar l’aplicació de les regles generals de contractació; i
• Que l’empresa contractista no ha subscrit més contractes menors el valor estimat dels quals, individualment o conjuntament, superin la xifra de 40.000€ en el cas d’obres i de 15.000€ en el cas de serveis i subministraments. Respecte d’aquesta obligació de justificació estableix alhora: l’obligació de l’òrgan de contractació de comprovar el compliment “d’aquesta regla” o que queden exclosos els supòsits en què les obres, els subministraments o els serveis només es puguin encomanar a un empresari determinat, per tractar-se de la creació o l’adquisició d’una obra d’art o representació artística única, perquè no hi hagi competència per raons tècniques o perquè procedeixi la protecció de drets exclusius, inclosos els drets de propietat intel·lectual i industrial.

Una interpretació literal de la mateixa porta a una solució que, a més de no entendre’s adequada per desproporcionada, no sembla ser la volguda per la norma, en la mesura que limita la subscripció de contractes menors amb una mateixa empresa per una xifra superior a la del llindar respectiu d’aquests contractes, sense acotar-ne l’àmbit objectiu, subjectiu i temporal.

En aquest sentit, la Junta Consultiva de Catalunya interpreta que la finalitat de la nova limitació establerta en l’article 118.3 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, relativa al volum màxim de contractes menors que es poden adjudicar a una mateixa empresa, és incrementar la competència, evitant generar desigualtats entre les empreses, afavorint sempre a la mateixa amb la subscripció de successius contractes menors, i promovent la diversificació d’empreses contractistes d’aquests contractes. Dita finalitat, específica d’aquesta limitació, s’addiciona a la finalitat que persegueix la prohibició de fraccionament de l’objecte dels contractes, prevista amb caràcter general per a tots els contractes públics i ara expressament també per als contractes menors, de què es faci un ús adequat de la contractació menor.

Atesa la finalitat de la limitació de subscriure més d’un determinat volum de contractes menors amb una mateixa empresa, la Junta Consultiva de Catalunya interpreta que, si bé la conveniència d’augmentar la competència “diversificant” les empreses amb les quals subscriure contractes menors ha d’operar respecte de tots ells, la limitació de no contractar amb la mateixa empresa més d’un determinat volum de contractes té tot el sentit en el cas de tractar-se de contractes amb un mateix objecte, ja que és respecte d’aquests que s’estableix la competència entre empreses existents en un determinat mercat.

Aquest àmbit objectiu d’aplicació de la limitació semblaria ser coincident amb el considerat per la Junta Consultiva d’Aragó en l’Informe 3/2018, en el qual, després de considerar que la seva és evitar la utilització de contractes menors per cobrir necessitats periòdiques o recurrents que es podrien satisfer mitjançant altres procediments de contractació amb una adequada planificació, entén que el caràcter recurrent de la necessitat es plasma en “objectes dels contractes idèntics o al menys similars”. Tanmateix, la conclusió a la que arriba és que la limitació –la “incompatibilitat” en termes d’aquella Junta– establerta en aquest precepte opera respecte de contractes menors “de la mateixa tipologia”, és a dir, obres, serveis i subministraments, malgrat els objectes contractuals respectius puguin no tenir res a veure uns amb els altres –així, aquesta conclusió porta a considerar que la limitació opera respecte, per exemple, d’un contracte de serveis informàtics i d’un contracte d’agència de viatges amb els quals, en cap cas, es pot considerar que pretenguin cobrir necessitats periòdiques o recurrents per ser independents l’un de l’altre.

També la Junta Consultiva de l’Estat, en els informes emesos en els expedients 41/2017 i 42/2017 interpreta que la finalitat de la limitació és la proscripció de la divisió arbitrària del contracte per defraudar els llindars establerts per al contracte menor, fa referència al fet que dita interpretació impedeix que un excessiu rigorisme en la seva interpretació condueixi a resultats tals com la impossibilitat d’executar successius contractes menors per part d’un operador econòmic quan els seus objectes siguin qualitativament diferents. Tanmateix, aquesta Junta Consultiva va més enllà en circumscriure la limitació a prestacions que constitueixin una “unitat d’execució en l’econòmic i el jurídic”, de manera que entén que no ha d’operar la limitació respecte d’objectes equivalents si “no hi ha cap dubte” de què no constitueixen dita unitat.

En definitiva, es considera que la limitació de contractar amb una mateixa empresa contractista un determinat volum de contractes menors compleix amb la seva finalitat i té la seva raó de ser respecte de contractes amb els mateixos objectes.

Pel que fa a la concreció de quan entendre que es tracta dels mateixos objectes, i en concret, respecte de la qüestió de si ha de tractar-se de contractes idèntics o és suficient que siguin similars, cal entendre que han de ser contractes que tinguin per objecte les mateixes prestacions, substancialment, sense que, tractant-se d’un contracte amb diverses prestacions, la incorporació o la supressió d’alguna d’elles es consideri suficient per permetre que es contracti a una empresa a la qual ja se li ha adjudicat el volum màxim de contractes menors pel respectiu període. No es considera, per tant, necessari que perquè la limitació operi hagi de tractar-se de contractes amb una coincidència exacta de prestacions, de manera que es permetés esquivar l’aplicació de la limitació amb petites modificacions dels objectes contractuals.

Per tant, la coincidència d’objectes contractuals cal establir-la en funció de similitud de les prestacions que els componen, sense haver de tenir en compte, a aquests efectes, la diferenciació entre les unitats destinatàries del contracte d’un mateix òrgan de contractació. De fet, entendre-ho altrament –és a dir, que l’objecte és diferent per ser diferent la unitat destinatària– consistiria, de facto, en interpretar que el límit que s’analitza s’estableix, no per òrgan de contractació i per objecte contractual, sinó per unitats destinatàries. Així mateix, es considera que tampoc es pot circumscriure la identitat d’objectes als supòsits en què aquests tinguin “un mateix àmbit temporal de prestació, execució o lliurament”, els quals dependran de les característiques concretes de les necessitats puntuals que s’hagin de cobrir amb contractes menors, de manera que previsiblement aniran variant, podent donar lloc, per tant, aquesta interpretació, a l’elusió de la limitació, amb la consegüent pèrdua de la finalitat que pretén.