Los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

El pasado 20 de abril, la comisión permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña aprobó la propuesta de informe 1/2018 en relación con los límites en la contratación menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público.

La mencionada Ley, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que entró en vigor el día 9 de marzo de 2018, incorpora una regulación de los contratos menores con diversas y sustanciales novedades respecto de las regulaciones precedentes.

El artículo 118 de la LCSP, que lleva por título «expediente de contratación en contratos menores», establece, en su primer apartado, que «se consideran contratos menores los contratos de un valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, oa 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios», rebajando, por tanto, los umbrales previstos en el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) que la LCSP deroga, que los establecía en 50.000 € y 18.000 €, respectivamente; precisando que estos umbrales se corresponden con el valor estimado del contrato, mientras que el TRLCSP empleaba el término más impreciso de «importe»; y concretando que, por razón del objeto, sólo son contratos menores los de obras, de servicios y de suministros, a diferencia del TRLCSP que aludía a los contratos de obras y en «otros contratos».

En el mismo apartado primero de este precepto se dispone que la tramitación del expediente de estos contratos, además de requerir la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente, que debe reunir los requisitos que establezcan las normas de desarrollo de la Ley, tal como lo hacía el artículo 111 de la LCSP, también «exige el informe del órgano de contratación que motive la necesidad del contrato». De este modo, y como novedad respecto de la LCSP, se extiende la obligación, establecida ahora en el artículo 28.1 de la LCSP, de incluir en los expedientes de los contratos del sector público este informe, también a los contratos menores.

Por su parte, el apartado segundo de este artículo 118 de la LCSP no contiene ninguna novedad respecto el TRLCSP en regular las especialidades del expediente en los contratos menores de obras -al que se ha de añadir el presupuesto de las obras, el proyecto correspondiente cuando lo requieran normas específicas y el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

En cambio, sí contiene una novedad respecto a la regulación establecida en el TRLCSP el apartado cuarto de este mismo precepto de la LCSP, en relación con el artículo 63.4 de la LCSP, de acuerdo con los que la información de, al menos, el objeto, la duración, el importe de adjudicación, incluido el impuesto sobre el valor añadido, y la identidad de la empresa adjudicataria de los contratos menores se publicará de manera agregada, al menos trimestralmente, ordenant- los contratos para la identidad de la empresa adjudicataria -excepto los contratos de valor estimado inferior a cinco mil euros si el sistema de pago utilizado es el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para hacer pagos menores.

El apartado tercero del artículo 118 de la LCSP dispone literalmente que en el expediente «se debe justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que, individual o conjuntamente, superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo «; que «el órgano de contratación debe comprobar el cumplimiento de esta regla» y que «quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.) .2.o».

Por lo tanto, este precepto establece las dos obligaciones de justificación:

• Que no se está alterando el objeto del contrato menor para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación; y
• Que la empresa contratista no ha suscrito más contratos menores el valor estimado, individual o conjuntamente, superen la cifra de 40.000 € en el caso de obras y de 15.000 € en el caso de servicios y suministros. Respecto de esta obligación de justificación establece al mismo tiempo: la obligación del órgano de contratación de comprobar el cumplimiento «de esta regla» o que quedan excluidos los supuestos en que las obras, los suministros o los servicios sólo puedan encomendarse a un empresario determinado, por tratarse de la creación o la adquisición de una obra de arte o representación artística única, para que no haya competencia por razones técnicas o para que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual · intelectual e industrial.

Una interpretación literal de la misma lleva a una solución que, además de no entenderse adecuada para desproporcionada, no parece ser la querida por la norma, en la medida que limita la suscripción de contratos menores con una misma empresa por una cifra superior a la del umbral respectivo de estos contratos, sin acotar el ámbito objetivo, subjetivo y temporal.

En este sentido, la junta consultiva de Cataluña interpreta que la finalidad de la nueva limitación establecida en el artículo 118.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, relativa al volumen máximo de contratos menores que se pueden adjudicar a una misma empresa, es incrementar la competencia, evitando generar desigualdades entre las empresas, favoreciendo siempre a la misma con la suscripción de sucesivos contratos menores, y promoviendo la diversificación de empresas contratistas de estos contratos. Dicha finalidad, específica de esta limitación, se adiciona a la finalidad que persigue la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos, prevista con carácter general para todos los contratos públicos y ahora expresamente también para los contratos menores, de que se haga un uso adecuado de la contratación menor.

Dada la finalidad de la limitación de suscribir más de un determinado volumen de contratos menores con una misma empresa, la junta consultiva de Cataluña interpreta que, si bien la conveniencia de aumentar la competencia «diversificando» las empresas con las que celebrar contratos menores debe operar respecto de todos ellos, la limitación de no contratar con la misma empresa más de un determinado volumen de contratos tiene todo el sentido en el caso de tratarse de contratos con un mismo objeto, ya que es respecto de estos que se establece la competencia entre empresas existentes en un determinado mercado.

Este ámbito objetivo de aplicación de la limitación parecería ser coincidente con el considerado por la Junta Consultiva de Aragón en el Informe 3/2018, en el que, tras considerar que su es evitar la utilización de contratos menores para cubrir necesidades periódicas o recurrentes que se podrían satisfacer mediante otros procedimientos de contratación con una adecuada planificación, entiende que el carácter recurrente de la necesidad se plasma en «objetos de los contratos idénticos o al menos similares». Sin embargo, la conclusión a la que llega es que la limitación -la «incompatibilidad» en términos de aquella Junto establecida en este precepto opera respecto de contratos menores «de la misma tipología», es decir, obras, servicios y suministros, a pesar de los objetos contractuales respectivos puedan no tener nada que ver unos con otros -así, esta conclusión lleva a considerar que la limitación opera respecto, por ejemplo, de un contrato de servicios informáticos y de un contrato de agencia de viajes con los que, en ningún caso, se puede considerar que pretendan cubrir necesidades periódicas o recurrentes para ser independientes el uno del otro.

También la Junta Consultiva del Estado, en los informes emitidos en los expedientes 41/2017 y 42/2017 interpreta que la finalidad de la limitación es la proscripción de la división arbitraria del contrato para defraudar a los umbrales establecidos para el contrato menor, hace referencia a que dicha interpretación impide que un excesivo rigorismo en su interpretación conduzca a resultados tales como la imposibilidad de ejecutar sucesivos contratos menores por parte de un operador económico cuando sus objetos sean cualitativamente diferentes. Sin embargo, esta Junta Consultiva va más allá en circunscribir la limitación a prestaciones que constituyan una «unidad de ejecución en el económico y el jurídico», por lo que entiende que no debe operar la limitación respecto de objetos equivalentes si «no hay ninguna duda» de que no constituyen dicha unidad.

En definitiva, se considera que la limitación de contratar con una misma empresa contratista un determinado volumen de contratos menores cumple con su finalidad y tiene su razón de ser respecto de contratos con los mismos objetos.

En cuanto a la concreción de cuando entender que se trata de los mismos objetos, y en concreto, respecto de la cuestión de si debe tratarse de contratos idénticos o es suficiente que sean similares, hay que entender que deben ser contratos que tengan por objeto las mismas prestaciones, sustancialmente, sin que, tratándose de un contrato con varias prestaciones, la incorporación o la supresión de alguna de ellas se considere suficiente para permitir que se contrate a una empresa a la que ya se le ha adjudicado el volumen máximo de contratos menores por el respectivo período. No se considera, por tanto, necesario que para que la limitación opere deba tratarse de contratos con una coincidencia exacta de prestaciones, de manera que se permitiera esquivar la aplicación de la limitación con pequeñas modificaciones de los objetos contractuales.

Por lo tanto, la coincidencia de objetos contractuales hay que establecer en función de similitud de las prestaciones que los componen, sin tener que tener en cuenta, a estos efectos, la diferenciación entre las unidades destinatarias del contrato de un mismo órgano de contratación. De hecho, entenderlo contrario -es decir, que el objeto es diferente por ser diferente la unidad destinatària- consistiría, de facto, al interpretar que el límite que se analiza se establece, no por órgano de contratación y por objeto contractual, sino por unidades destinatarias. Asimismo, se considera que tampoco se puede circunscribir la identidad de objetos a los supuestos en que estos tengan «un mismo ámbito temporal de prestación, ejecución o entrega», los cuales dependerán de las características concretas de las necesidades puntuales que deban cubrir con contratos menores, por lo que previsiblemente irán variando, pudiendo dar lugar, por tanto, esta interpretación, a la elusión de la limitación, con la consiguiente pérdida de la finalidad que pretende.