Aprobación del Proyecto de ley de contratos del Sector Público

El pasado viernes 25 de noviembre, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Este proyecto de Ley, que ha sido publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el día 2 de diciembre de 2016, contiene numerosas previsiones que suponen una novedad respecto la normativa de contratación pública vigente, y que tendrán que ser tenidas en cuenta por los órganos de contratación en su actividad contractual. A continuación hacemos un breve resumen de aquellas previsiones que consideramos más relevantes.

En relación a la delimitación de los diferentes tipos de contrato, destacan las novedades introducidas en la regulación del contrato de concesión, el contrato mixto y la supresión del contrato de colaboración público privada.

Desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, derivado de esto, la regulación de las diferentes formas de gestión indirecta de los servicios públicos que indica el artículo 227 del Real decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). La nueva figura de la concesión de servicios se regula dentro de la categoría de concesiones.

El proyecto de Ley establece como aspecto esencial para calificar un contrato de concesión el hecho de que el riesgo operacional del mismo se haya transferido de la Administración al concesionario, es decir, la parte de los riesgos transferidos al concesionario tiene que suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado por parte de este. Por lo tanto, será la asunción del riesgo operacional el hecho que delimitará el contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios.

Como la Ley no limita la concesión de servicios a aquellos que se puedan calificar como servicios públicos, prevé determinadas normas aplicables a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos: aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio, imposibilidad de embargo de los bienes afectos,  intervención del servicio público, el rescate del mismo y el ejercicio de la tutela en relación a la buena ejecución del servicio público.

En cuanto al contrato mixto, se establece el criterio general que se regirá por las normas correspondientes al contrato que contenga la prestación principal.

Los contratos de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales que se celebren por entidades que tengan la consideración de administraciones públicas se regirán por esta Ley. Las entidades que no tengan esta consideración y celebren contratos que no superen los umbrales establecidos se les aplicará la Ley y, en caso contrario, se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores mencionados.

Respecto los medios propios, el proyecto de Ley contempla una nueva regulación del llamado “medio propio” de la administración. Aumenta las exigencias que tienen que cumplir estas entidades, tales como disponer de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que tenga la autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de empresa privada y que no pueda realizar libremente en el mercado más de un 20% de su actividad. Hay que destacar que, como novedad respecto del TRLCSP, el proyecto de Ley fija el límite del 60% de la cuantía del encargo para las prestaciones parciales que el medio propio pueda contratar con terceros, salvo que se establezca otro límite en el  encargo, límite que, en su caso, se tendrá que justificar.

En relación a las normas de revisión de precios, éstas se adaptan a aquello dispuesto a la ley 2/2015, de 30 de marzo de desindexación de la economía española, de forma que la revisión de precios no se hará conforme a  índices generales.

En cuanto a la preparación de los contratos, constituye una novedad relevante la incorporación de la regulación de las consultas preliminares del mercado, con el fin de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos los planes de contratación del órgano correspondiente.

En aquello relativo a la regulación de los procedimientos de adjudicación, se introduce el procedimiento denominado “asociación para la innovación”, aplicable a supuestos en que resulte necesario realizar actividades de I+D respecto de obras, servicios y productos innovadores para su posterior adquisición por parte de la administración.

En el ámbito del procedimiento abierto, el proyecto de Ley crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que podrá ser de aplicación en los casos que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que el valor estimado del contrato sea inferior a 2.000.000 euros, en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministros y servicios, que el valor estimado sea inferior a los umbrales establecidos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada.

b) Que entre los criterios de adjudicación previstos al pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no supere el 20% del total.

Con todo, a nuestro entender, el aspecto más relevante respecto a los procedimientos de contratación es la supresión del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de cuantía, y la supresión de la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios. El procedimiento negociado por razón de cuantía ha sido un procedimiento muy utilizado hasta ahora por los órganos de contratación.

El proyecto de Ley incide en la negociación de las condiciones de los contratos con los candidatos, como aspecto que caracteriza el ahora llamado procedimiento con negociación, salvo una excepción: cuando el órgano de contratación así lo haya advertido en el anuncio de licitación y en el pliego.

Por lo que hace referencia a la modificación de los contratos, ésta sólo será posible cuando así esté previsto en el pliego de cláusulas administrativas, o cuando no exista esta previsión y se cumplan determinadas condiciones previstas en la Ley al respecto.

El proyecto de ley hace una regulación más exhaustiva de la figura del perfil del contratante, otorgándole un papel principal como instrumento de publicidad de los actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad. También regula el Registro de Contratos del Sector Público, en el cual se inscribirán todos los contratos adjudicados, siendo obligatoria la comunicación de los datos referidos a todos los contratos por importe igual o superior a 5.000 euros.

La disposición adicional tercera recoge las normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales. De estas, destacamos las siguientes:

a) Se podrán tramitar anticipadamente los contratos que tengan que empezar al ejercicio siguiente o aquellos la financiación de los cuales dependa de una subvención.

b) La fiscalización del órgano interventor alcanzará la valoración que se incorpore al expediente sobre las repercusiones del nuevo contrato, salvo los menores, en el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

c) La intervención tendrá que asistir a la recepción material de todos los contratos, excepto de los menores, en el ejercicio de la función de fiscalización material de las inversiones.

d) La aprobación del pliego de cláusulas administrativas tendrá que ir precedida de los informes del secretario y del interventor.

e) Será preceptivo el informe jurídico de la Secretaría en la aprobación de los expedientes de contratación, modificación de contratos, revisión de precios, prórrogas, mantenimiento del equilibrio económico, interpretación y resolución de contratos.

Por último, cabe indicar que la disposición transitoria primera se refiere a los expedientes de contratación iniciados y a los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la nueva ley, los cuales se regirán por la normativa anterior, siempre que se hubiera publicado la convocatoria del procedimiento de adjudicación. En el caso de los procedimientos negociados, siempre que se hubieran aprobado los pliegos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.