Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado publicadas en el Boletín Oficial del Estado

Prohibición de reducir el capital, dentro de una operación acordeón, cuando existe un resultado positivo del periodo.

El pasado 8 de julio fue publicado en el Boletín Oficial del Estado la siguiente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la que se establece que «No se puede inscribir un operación acordeón, aunque aprobada por el socio único y administrador, cuando el balance intermedio que sirve de base a la reducción de capital presenta un resultado del periodo positivo y del conjunto de las operaciones (reducción y ampliación) no resulta un capital social igual o superior al inicial «.

Dada la función de garantía frente a terceros que desarrolla el capital social, el rigor de las exigencias legales para su reducción se debe observar escrupulosamente dado que la medida puede comprometer las expectativas de cobro de los acreedores sociales, riesgo que también existe cuando tal reducción tan solo persigue el restablecimiento del equilibrio patrimonial, dado que, si bien en este caso el activo social no varía, sí que posibilita que se puedan distribuir los beneficios futuros entre los socios, en lugar de ir destinados necesariamente cubrir pérdidas acumuladas (cfr. Artículo 273.2 de la Ley de Sociedades de Capital)

Así pues, el artículo 322 de la Ley de Sociedades de Capital impone que para poder llevar a cabo una reducción de capital, la sociedad no debe disponer de ningún tipo de reserva; asimismo, el artículo 323 de esta misma Ley exige que el acuerdo para realizar la operación se haga en base a un balance aprobado durante los seis meses anteriores a este y como medida complementaria de seguridad, y en beneficio de los socios y de terceros, que este balance esté auditado o bien por el auditor de la sociedad (si la sociedad se encuentra en situación de verificar sus cuentas con carácter obligatorio) o por un auditor nombrado a tales efectos.

Teniendo en cuenta este hecho, se entiende que el resultado positivo que muestra el balance auditado que sirve de base para el acuerdo, son beneficios de la sociedad y que tienen en esencia la misma naturaleza que las reservas en sentido estricto (Aunque no aparezcan contabilizadas como tal dado su carácter provisional) y por tanto, su presencia veta la posibilidad de acudir a la reducción de capital ya que al ser contabilizados en el balance que sirve de base para el acuerdo, estos resultados provisionales disminuirían el desequilibrio patrimonial que con la reducción de capital se pretende corregir.

Por último, hay que tener presente que para que los intereses de los acreedores y terceros no se vean afectados por la citada operación, es imprescindible que ésta venga acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital mediante nuevas aportaciones o por compensación de créditos que igualen o superen la cifra de capital inicial, en consecuencia debe enmarcarse inevitablemente en el contexto de una operación acordeón.

Obligación de someter a auditoría una empresa en concurso en fase de liquidación

El pasado 6 de julio fue publicado en el Boletín Oficial del Estado la siguiente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en que se establece que «la obligación de auditar se mantiene también para la empresa en concurso de acreedores que entra en la fase de liquidación»

Aunque una sociedad esté declarada en concurso de acreedores sigue teniendo la obligación de auditar sus cuentas anuales según se deduce de la redacción del artículo 46.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuando cita que «a petición fundada de la administración concursal, el juez del concurso podrá acordar la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurídica deudora y el nombramiento de otro para la verificación de las cuentas anuales».

Este supuesto se mantendrá incluso cuando la sociedad en concurso entra en fase de liquidación, dada la naturaleza esencialmente reversible de la sociedad en liquidación, la personalidad jurídica de la que subsiste hasta que no se ha procedido al reparto del activo sobrante entre los socios una vez extinguida.

En la misma línea del anterior, hay que tener en cuenta  con lo que dice la Resolución de 18 de octubre de 2013 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el marco de información financiera cuando no es adecuado aplicar el principio de empresa en funcionamiento al señalar que «las cuentas anuales deberán ser formuladas por el empresario, los administradores o las personas sobre las que recaiga la mencionada obligación de acuerdo con la legislación mercantil. Del mismo modo, las cuentas anuales deberán ser en su caso auditadas, aprobadas por la Junta General y depositadas en el Registro Mercantil de acuerdo con las normas generales. En cuanto a la supervisión o intervención de cuentas por los administradores concursales o por los interventores también se aplicará lo previsto en la legislación mercantil»

Compatibilidad de la remuneración del consejero delegado en los caso de que los estatutos establezcan la gratuidad del cargo de administrador.

El pasado 17 de junio fue publicado en el Boletín Oficial del Estado una resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado, en que se establece que es admisible que unos mismos estatutos establezcan que el cargo de administrador es gratuito al  mismo tiempo que el cargo de consejero delegado – que recae en uno de los administradores – sea remunerado.

Tras las modificaciones introducidas en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 establece que si los estatutos contemplan el carácter retributivo del cargo de administrador estos deberán determinar el sistema de remuneración especificando el concepto o conceptos retributivos a percibir . Del mismo modo, se dispone que si un miembro del consejo de administración es nombrado consejero delegado o se le atribuyen funciones ejecutivas en virtud de otro título será necesario formalizar un contrato entre éste y la sociedad, en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado de las mencionadas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución en sistemas de ahorro. Además, este contrato deberá estar conforme con la política de retribuciones aprobada por la junta general (artículo 249, apartado 3 y 4).

Teniendo en cuenta estas consideraciones se admite una cláusula estatutaria que, a su vez, establezca el carácter gratuito del cargo de administrador y que añada que el desarrollo del cargo de consejero delegado será remunerado mediante la formalización del correspondiente contrato.