La directiva 2014/24/UE del Parlamento europeo sobre contratación pública y las limitaciones normativas aplicables a las ecomiendas de gestión de los ayuntamientos a sus sociedades municipales

La aprobación de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo sobre contratación pública ha venido a establecer determinados requerimientos que afectan a los contratos públicos entre entidades del sector público. En particular, el artículo 12 de la Directiva define que un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona de derecho público o privado quedará excluido del ámbito de aplicación de la Directiva, si se cumplen todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) Que el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trata, un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

b) Que más del 80% de las actividades de esa persona jurídica se llevan a cabo en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas por el poder adjudicador que la controla o para otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador

c) Que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que sean impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.

Atendiendo a estas disposiciones, se plantea la cuestión si los contratos celebrados entre los Ayuntamientos y sus sociedades municipales, derivados de encomiendas de gestión y otras operaciones de naturaleza similar, quedarían excluidos de la aplicación de dicha directiva.

Teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades desarrolladas por las sociedades municipales, hay que analizar si se cumplen todos y cada uno de los requisitos anteriormente relacionados y que se incluyen en el artículo 12.1 de la Directiva:

a) Control del poder adjudicador (Ayuntamiento) sobre la persona jurídica (sociedad municipal):

Las sociedades de capital íntegramente municipal es una de las figuras que la normativa de Haciendas Locales precio para la gestión directa de los servicios público municipales. En consecuencia, es indudable que existe un control total del Ayuntamiento sobre la sociedad, que, tal y como concreta la propia Directiva, se traduce en una «influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona controlada». En este sentido, procede también recordar que la Junta General de las sociedades es el propio Pleno del Ayuntamiento, constituido como Junta para aprobar los principales actos de trascendencia económica, patrimonial y jurídica.

b) Cuantificación que al menos el 80% de las actividades de la persona jurídica (sociedad municipal) se llevan a cabo en el ejercicio de funciones que le han sido confiadas por el poder adjudicador que la controla (Ayuntamiento):

Para establecer la cuantificación de este 80%, habrá que analizar en cada caso la composición de los ingresos obtenidos por la sociedad municipal, considerando que este es un indicador relevante de las actividades realizadas por la sociedad y determinar cuáles de estos ingresos corresponden de manera indudable el ejercicio de funciones derivadas de encargos o encomiendas de gestión del ayuntamiento, obteniendo el consecuencia el porcentaje sobre los ingresos totales de la sociedad.

c) No debe existir ninguna participación directa de capital privado en la sociedad municipal, debiendo ser esta de capital íntegramente público, titularidad del Ayuntamiento.

Adicionalmente a lo regulado por la Normativa Europea en la asignación de competencias sobre servicios municipales a sociedades públicas, no hay que olvidar los siguientes requerimientos y limitaciones legales impuestos por la normativa de aplicación a las entidades locales que siguen siendo vigentes y que, sintéticamente y como más significativos, podemos destacar los siguientes:

Ley de Bases de Régimen Local:

Artículo 85 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local, según redacción dada por la Ley 37/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local:

2. Los Servicios Públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y Eficiente de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismos autónomos locales.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

En relación a la sostenibilidad y eficiencia de los servicios prestados por la sociedad municipal, habrá que poner de manifiesto y justificar debidamente que el sistema de prestación del servicio mediante gestión directa por un ente diferenciado de naturaleza mercantil puede ser económicamente sostenible, dentro de los volúmenes de gasto y de inversión que sean de aplicación en cada caso.

Ley de Contratos del Sector Público:

El artículo 4 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por la que se definen los negocios y contrato excluidos, establece:

n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación.

En consecuencia la asignación de servicios mediante encomiendas de gestión a una sociedad de capital íntegramente municipal, quedará excluida de la Ley de Contratos del Sector Público, siempre y cuando esta sociedad tenga la consideración de medio propio, cumpliendo los siguientes requisitos, en los términos del Artículo 24.6 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

– La totalidad del capital debe ser de titularidad pública.

– La condición de medio propio y servicio técnico de la entidad local debe quedar expresamente reconocido por la norma que cree la entidad o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puede conferir y determinará la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medio propio, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargar la ejecución de la prestación.

Igualmente, hay que considerar lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación a la ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares, que ha sido interpretada por varias sentencias e informes de la Junta Consultiva de Contratación, como una limitación también aplicable a las encomiendas de gestión de los entes locales en sus sociedades dependientes, en el sentido de que éstas no pueden subcontratar la parte sustancial de la encomienda de gestión (más del 50%).

En este sentido, es también relevante la recomendación indicada por el Tribunal de Cuentas de España, en su Informe nº1088, de 30 de abril de 2015, de fiscalización de las encomiendas de gestión, que indica que la subcontratación sólo debería ser admitida si se contempla expresamente en el documento de formalización de la encomienda, con exigencia de autorización expresa y limitada a prestaciones accesorias al objeto principal del encargo.