Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

El pasado día 9 de noviembre de 2017 se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23 / UE y 2014/24 UE, de 26 de febrero de 2014. A continuaciónhacemos un breve resumen de aquellas previsiones que consideramos más relevantes.

La Ley mantiene la existencia de tres niveles de aplicabilidad:

– Poderes adjudicadores:

•  Administraciones públicas.
• Otras entidades del sector público que no tengan la condición de     Administraciones Públicas.

– Entidades del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores.

Supone una gran novedad la inclusión, en el ámbito subjetivo de la Ley, de los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y asociaciones profesionales, así como las fundaciones vinculadas a cualquiera de ellos, siempre que cumplan determinadas circunstancias, como por ejemplo que su financiación sea mayoritariamente pública. A estas entidades, la Ley les obliga a aprobar unas instrucciones internas de contratación para regular los principios que deben regir la contratación pública en los contratos sujetos a regulación armonizada.
En relación a la delimitación de los diferentes tipos de contrato, las principales novedades se han introducido en el contrato de concesión, el contrato mixto y la supresión del contrato de colaboración público privada.
Desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, derivado de ello, la regulación de las diferentes formas de gestión indirecta de los servicios públicos que indicaba el artículo 227 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por lo que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). La nueva figura de la concesión de servicios se regula dentro de la categoría de concesiones.
La Ley establece como aspecto esencial para calificar un contrato de concesión el hecho de que el riesgo operacional del mismo se haya transferido de la Administración al concesionario. Por lo tanto, será la asunción del riesgo operacional el hecho de que delimitará el contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios. El artículo 14 de la Ley indica los casos en que se considerará que el concesionario asume el riesgo operacional.
Como la Ley no limita la concesión de servicios a aquellos que se puedan calificar como servicios públicos, prevé determinadas normas aplicables a la concesión de servicios cuando ésta se refiera a servicios públicos: aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio, imposibilidad de embargo de los bienes afectos, secuestro o intervención del servicio público, el rescate del mismo y el ejercicio de la tutela en relación a la buena ejecución del servicio público.
En cuanto al contrato mixto, establece el criterio general que se regirá por las normas correspondientes al contrato que contenga la prestación principal o bien el valor estimado más elevado. En relación a los efectos y extinción, la Ley hace remisión a lo que se establezca en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.
Los contratos de los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales que se celebren por entidades que tengan la consideración de administraciones públicas se regirán por la presente Ley. Las entidades que no tengan esta consideración y celebren contratos que no superen los umbrales establecidos se les aplicará la Ley y, en caso contrario, se regirán por la Ley de procedimientos de contratación en los sectores mencionados.
En relación a los recursos en materia de contratación destacar lo siguiente:

– Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación; y se mantiene la regulación del régimen de invalidez de los contratos del sector público y del recurso especial en materia de contratación.

– Recurso especial en materia de contratación:

• Se amplía el ámbito de aplicación de este recurso. Se puede interponer en el caso de contratos de obras, concesiones de obras y de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones y contratos de servicios y de suministros el valor supere los cien mil euros.
• El recurso tendrá efectos suspensivos automáticos cuando se recurra la adjudicación, excepto en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.
• Se puede interponer contra los anuncios de licitación, pliegos, documentos contractuales que establezcan las condiciones de la contratación, actos de trámite que cumplan los requisitos de la Ley, acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores, así como modificaciones contractuales, encargos a medios propios siempre que no cumplan las condiciones previstas en esta Ley y acuerdos de rescate de concesiones.

Se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la que se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de manera efectiva los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.
Se aumentan los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo, por lo que determinadas prohibiciones de contratar bien no se deben declarar o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta ley. Como novedad se establece la prohibición de contratar con empresas de más de 250 trabajadores, que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad.
Respecto los medios propios, la Ley contempla una nueva regulación. Aumenta las exigencias que deben cumplir estas entidades, tales como disponer de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo que se le haga, que tenga la autorización del poder adjudicador del que dependa, que no tenga participación de empresa privada y que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en la ejecución de encargos que le hayan sido confiados por el poder adjudicador que la efectúa.
En relación a las normas de revisión de precios, estas se adaptan a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo de desindexación de la economía española, por lo que la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.
En cuanto a la preparación de los contratos, constituye una novedad relevante la incorporación de la regulación de las consultas preliminares del mercado, con el fin de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos los planes de contratación del órgano correspondiente y los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.
En lo relativo a la regulación de los procedimientos de adjudicación, se introduce el procedimiento llamado «asociación para la innovación», aplicable a supuestos en que resulte necesario realizar actividades de I + D respecto de obras, servicios y productos innovadores para su posterior adquisición por parte de la administración.
La Ley crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que podrá ser de aplicación en los casos que se cumplan las dos condiciones siguientes:

1. Que el valor estimado del contrato sea inferior a 2.000.000 de euros, en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministros y servicios, que el valor estimado sea igual o inferior a 100.000 euros.

2. Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no supere el 25% del total.

En este procedimiento los trámites se simplifican al máximo: la documentación se presentará en un único sobre, no se exigirá la constitución de la garantía provisional, resultará obligatoria la inscripción en el RELI y la fiscalización del compromiso de gasto (fase D) se realizara en un único momento antes de la adjudicación.
Con todo, a nuestro entender, el aspecto más relevante respecto de los procedimientos de contratación es la supresión del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de cuantía, y la supresión de la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios. El procedimiento negociado por razón de cuantía ha sido un procedimiento muy utilizado hasta ahora por los órganos de contratación.
En cuanto a la modificación de los contratos, ésta sólo será posible cuando así esté previsto en el pliego de cláusulas administrativas, o cuando no exista esta previsión y se cumplan determinadas condiciones previstas en la Ley al respecto.
También constituye una novedad que cabe destacar la regulación de los contratos de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, ya que se suprimen por la adjudicación de sus contratos no sujetos a regulación armonizada las instrucciones internas de contratación, habiéndose de adjudicar por los mismos procedimientos que las administraciones públicas. En cuanto a las entidades del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores se mantiene la previsión de que estos aprobarán unas instrucciones internas para regular sus procedimientos de contratación.
Se establecen tres órganos colegiados para dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza que establecen los Directivas Comunitarias:

– La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Sigue siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del Estado.

– El Comité de Cooperación en materia de contratación pública, en el seno de la Junta, para coordinar acciones comunes con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

– La Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal que deberá rendir cuentas de sus actuaciones al Tribunal de Cuentas ya las Cortes Generales, y está facultada para dar traslado a la fiscalía u otros órganos competentes los hechos que puedan ser constitutivos de delito o infracción.

Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, que podrán incluirse en los criterios de adjudicación y como condición de ejecución del contrato, siempre que esté relacionada con este.
A la figura del perfil de contratante se le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad. También se regula el Registro de Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados, siendo obligatoria la comunicación de los datos referidos a todos los contratos por importe igual o superior a 5.000 euros.
Se establece la contratación electrónica como obligatoria desde la entrada en vigor de la ley.
Como medidas en beneficio de las PYMES, además de medidas ya establecidas por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, se establece la obligación para el órgano de contratación de comprobar el cumplimiento de los pagos que contratista principal hace al subcontratista.
La disposición adicional tercera recoge las normas específicas de contratación pública en las entidades locales.
La disposición transitoria primera se refiere a los expedientes de contratación iniciados, los que se regirán por la normativa anterior, siempre que se hubiera publicado la convocatoria del procedimiento de adjudicación. En el caso de los procedimientos negociados, siempre que se hubieran aprobado los pliegos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley.
Las disposiciones finales modifican la regulación de determinadas normas tributarias.
Por último, indicar que la Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de marzo de 2018, salvo los artículos que se indican expresamente en la disposición final decimosexta.