Modificación del sujeto pasivo en el impuesto de Actos Jurídicos Documentados derivado de la concesión de una hipoteca

El pasado 10 de noviembre entró en vigor el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Este Real Decreto es la consecuencia de la decisión tomada por el Pleno de la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo cuatro días antes, donde dejaba sin efectos el cambio de criterio derivado de la sentencia publicada el 16 de octubre por la Sección segunda de la Sala, que establecía que el sujeto pasivo en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debía ser el prestamista y no el prestatario en aquellos casos en los que se eleva a público un préstamo con garantía hipotecaria.

El impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados viene regulado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En la redacción previa a la entrada en vigor del RDL 17/2018, en el artículo 68 del Reglamento, se especificaba lo siguiente:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

“Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.»

Desde el año 2006, el criterio del Tribunal Supremo se ajustaba a lo que se especificaba en este segundo párrafo, es decir, que cuando una persona física o jurídica firmaba una hipoteca con una entidad bancaria, debía ser la persona, y no la entidad, quien liquidara el impuesto.

La sentencia publicada por la Sección Segunda de la Sala III el 16 de octubre pasado determinaba la anulación de este segundo párrafo del artículo 68 por considerarlo contrario a la Ley, ya que el Tribunal tenía en cuenta que, si el negocio que se inscribe en la escritura es la hipoteca, el interesado en elevarla a público ya inscribirla es el prestador porque sólo de esta manera que podrá llevar a cabo la acción ejecutiva y privilegiada consecuencia de la hipoteca. Por lo tanto, debía ser la entidad bancaria quien soportara el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

El 6 de noviembre, tres semanas después de la publicación de la sentencia, el Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo decidía, por 15 votos a favor y 13 en contra, desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del impuesto en los préstamos hipotecarios era el prestatario.

«Cuando se trata de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestador».

En el mismo Real Decreto se añade un nuevo apartado al artículo 45.IB), que especifica que las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria donde el prestatario sea una de las personas o entidades listadas en la letra A) del mismo artículo 45 .Y (entidades sin ánimo de lucro, la Administración Pública, partidos políticos, la Cruz Roja, la iglesia, etc.), estarán exentas de tributación por el Impuesto de AJD.

A pesar de la reacción del Gobierno modificando la Ley del Impuesto estableciendo de forma precisa que el sujeto pasivo del Impuesto en las concesiones de préstamos hipotecarios sean los prestadores (los bancos de forma generalizada), sigue abierta la polémica en verso a las liquidaciones del impuesto realizadas en los años no prescritos hasta la fecha de la modificación.

Por otra parte, el pasado 14 de noviembre de 2018 en Cataluña entró en vigor el Decreto-Ley 6/2018, de 13 de noviembre, relativo al tipo de gravamen aplicable a las escrituras públicas que documenten la concesión de préstamo o créditos de garantía hipotecaria; el cual suprime las letras a) yd) del artículo 7 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre de medidas fiscales y administrativas.

Estos dos puntos del artículo 7 regulaban un tipo de gravamen reducido en el AJD de los préstamos hipotecarios para adquirentes de viviendas de protección oficial o de contribuyentes menores de 32 años o con un grado de discapacidad superior al 33%. Con la supresión de ambos puntos, el tipo de gravamen aplicable en el impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuando se trate de un préstamo con garantía hipotecaria es siempre del 1’5%.