Resoluciones de la Dirección General de los Registros i del Notariado publicadas en el Boletín Oficial del Estado

El pasado 20 de septiembre fue publicado en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de julio de 2016, en la que se establece que “No se puede inscribir una ampliación de capital con cargo a reservas voluntarias, si deducidas las pérdidas y reservas negativas que figuran en el balance, no quedan reservas disponibles suficientes para aplicarlas al aumento de capital“.

El capital social, otorga un derecho de propiedad sobre el patrimonio de la sociedad a los socios  según su participación y supone una garantía frente a terceros.

Por lo tanto, lo importante no es el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base a la ampliación, sino que éste tenga reservas disponibles suficientes, deducidas las pérdidas y reservas negativas para aplicarlas a un aumento de capital.

La citada resolución surge de la negativa por parte del registrador a la inscripción  de una ampliación de capital con cargo a reservas, en esta caso en concreto con cargo a “prima de emisión”. La peculiaridad de la  operación fue que en el balance que se tomó como base para la operación de aumento de capital, una vez deducidas las pérdidas y reservas negativas, no quedaban reservas disponibles suficientes para aplicarlas al aumento de capital.

Si bien, la Ley de sociedades de capital no hace mención expresa en su capítulo 303. Aumento de capital con cargo a reservas, ni en ningún otro,  sobre la prohibición del aumento de capital con cargo a reservas si en el balance de la sociedad figuran pérdidas, nos debemos redirigir al  artículo 59, en el que  nos viene definida la efectividad de las aportaciones.

Artículo 303. Aumento con cargo a reservas.

1. Cuando el aumento del capital se haga con cargo a reservas, podrán utilizarse para tal fin las reservas disponibles, las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del diez por ciento del capital ya aumentado, si la sociedad fuera anónima.
2. A la operación deberá servir de base un balance aprobado por la junta general referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento del capital, verificado por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.

Artículo 59. Efectividad de la aportación.

1. Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.
2. No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal.

Por lo tanto, implícitamente y en correlación con la propia definición de capital social, resulta necesario acreditar que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al importe de la ampliación, es decir,  que éste tenga reservas disponibles suficientes, deducidas las pérdidas y reservas negativas para aplicarlas a un aumento de capital.

En la misma fecha y Boletín Oficial del Estado que el citado en la resolución anterior fue publicado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de julio de 2016, en la que aprueba la inscripción en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor voluntario para el caso en el que la Junta haya adoptado el acuerdo con posterioridad al cierre del ejercicio a auditar.

En este caso, se trata la posibilidad de inscribir el nombramiento de un auditor mercantil para tres ejercicios, habiendo concluido el ejercicio social antes de dicho nombramiento  para el primero de ellos.

Cabe destacar, que hay que distinguir si se trata de nombramiento de auditor voluntario u otros supuestos en los que la sociedad esté obligada a verificar sus cuentas anuales, ya que estos últimos vienen regulados en el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital

Artículo 264. Nombramiento por la junta general.

1. La persona que deba ejercer la auditoría de cuentas será nombrada por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un período de tiempo inicial, que no podrá ser inferior a tres años ni superior a nueve, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas respecto a la posibilidad de prórroga y a la duración de los contratos en relación con sociedades calificadas como entidades de interés público.
2. La junta podrá designar a una o varias personas físicas o jurídicas que actuarán conjuntamente. Cuando los designados sean personas físicas, la junta deberá nombrar tantos suplentes como auditores titulares.
3. La junta general no podrá revocar al auditor antes de que finalice el periodo inicial para el que fue nombrado, o antes de que finalice cada uno de los trabajos para los que fue contratado una vez finalizado el periodo inicial, a no ser que medie justa causa.
4. Cualquier cláusula contractual que limite el nombramiento de determinadas categorías o listas de auditores legales o sociedades de auditoría, será nula de pleno derecho.

Siendo el caso objeto de análisis la inscripción del nombramiento de auditor voluntario, tratándose de una sociedad que no está obligada a verificar sus cuentas, existe la posibilidad de nombrar auditor aunque haya acabado el ejercicio por auditar , y es en la condición de carácter voluntario en el que se basa el registrador para resolver que, el nombramiento de auditor voluntario  puede inscribirse en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable, y para ello toma como referencia dos resoluciones anteriores Resoluciones de 8 de mayo y 21 de junio de 2013. En ellas, no se trataba la inscripción de un auditor voluntariamente designado, pero no ponían trabas, ni indicaban que el tal nombramiento voluntario fuese, anterior a la fecha del cierre del ejercicio a auditar.

En los mismos términos se trata la Resolución de junio de 2016.